臺北高等行政法院判決
107年度訴字第689號108年1月24日辯論終結原 告 邱東臣法定代理人 邱東河被 告 國防部空軍司令部代 表 人 張哲平（司令）訴訟代理人 胡照芳
鄭彗伶上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國107年4月15日107決字第19號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
被告應按原告之父邱仲良退休之條件給付原告退休半俸，及准予依「國軍在臺軍眷業務處理辦法（78年6月26日修正發布）」規定，作成給予原告軍眷權益之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
2.本件原告起訴時，原聲明：「被告應給付原告退休半俸及其他相關權利。本判決應立即執行。」嗣原告於訴訟中，變更訴之聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷。被告應按原告之父邱仲良退休之條件給付原告退休半俸，及准予依「國軍在臺軍眷業務處理辦法（78年6月26日修正發布）」之規定，作成給予原告軍眷權益之處分。」經核原告上開訴之變更，與原聲明請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：
1.原告係空軍已故退員邱仲良（下稱「邱員」）之子，邱員於58年4月1日以上士階退伍，支領退休俸，80年7月25日死亡後，其遺族協議由其配偶魏中樹支領退休俸半數（下稱半俸），申經前空軍總司令部（改制為國防部空軍司令部，以下簡稱空令部）人事署80年9月7日（80）樽強字第9732號函核定魏中樹支領半俸在案。
2.嗣魏中樹106年7月7日死亡，原告旋於106年9月19日經國軍退除役官兵輔導委員會高雄市榮民服務處申請續支半俸，轉經空令部106年10月23日國空人勤字第1060011920號函（下稱原處分）復原告略以：依其所送身心障礙證明之障礙等級「輕度」，且身心障礙鑑定日期為97年10月20日，其成殘事實係於邱員死亡後發生，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第36條及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定（下稱退除給與審定規定）第14點第2款第2目規定，自無領受半俸之權利，且遺族亦未完成協議，乃否准所請。原告不服，提起訴願。經國防部107年4月15日107決字第19號決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告訴稱：
1.原告自幼即是智障人士，在邱員在世時即是智障，此部分參原告幼時成績（參訴願卷p15）即可知悉，若無義務教育，原告小學無法畢業。且原告經宣告禁治產，有戶籍謄本供參（參本院卷p32），又原告因智障關係故涉嫌之刑事案件也獲判無罪（判決書參訴願卷p26）。對法院職權調閱之卷證及函覆均無意見。
2.邱員退伍支領退休俸，死亡後由其配偶魏中樹支領半俸；魏中樹死亡後，原告申請續支半俸經否准，所以提起訴訟。故聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應按原告之父邱仲良退休之條件給付原告退休半俸，及准予依「國軍在臺軍眷業務處理辦法（78年6月26日修正發布）」之規定，作成給予原告軍眷權益之處分。
四、被告則辯稱：
1.原告申辦續支半俸資料所附身心障礙證明鑑定日期為97年10月20日，且身心障礙證明之障礙等級「輕度」，身心障礙鑑定日期為97年10月20日，其成殘事實係於領俸人邱仲良亡故後發生，未符合領受半俸之權利。依原告父親（邱仲良）死亡時之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則規定，遺族得否續支退休俸半數，端視其於支領人死亡當時，是否具備因殘廢或痼疾不能自謀生活，且殘障等級須2等智殘以上之要件，原告於97年（即其父死亡以後）始為鑑定，鑑定結果為輕度（不符合2等智殘之要件）。
2.被告無審認權責，僅得依現行法定權貴機關核定之相關證明據以辦理，本案原告檢附資料未符合請領資格，且遺族亦未完成協議，被告據此予以否准，依法有據。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p78-79）、訴願決定（參本院卷p16-22）、戶籍謄本（參本院卷p32）、國防部80年9月7日(80)樽強字第932號函（參本院卷p52-54）、高雄市榮民服務處106年9月25日高市榮字第1060013939號函（參本院卷p55-75）、身心障礙證明（參本院卷p76）、遺族請領退除役給與協議書（參本院卷p77）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：被告否准原告申請續支半俸並享有軍眷權益，有無理由？
六、本院判斷：
1.原告係邱員之子，邱員退伍支領退休俸，80年7月25日死亡後由其配偶魏中樹支領半俸，嗣魏中樹106年7月7日死亡，原告申請續支半俸並享有軍眷權益事件（即本案訟爭事件），應以邱員死亡時相關之法規為準據。
①按「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無
謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」為84年8月11日所公佈之陸海空軍軍官士官服役條例第36條第3項（該條例於86年1月1日施行）所明文，顯無法為本案之準據。原告此部分之主張，應無可憑。
②而查，陸海空軍軍官士官服役條例之立法前相關法規為「
陸海空軍軍官服役條例」「陸海空軍士官服役條例」並各有施行細則，而邱員於58年4月1日以上士階退伍，支領退休俸，故80年7月25日死亡時，應參酌陸海空軍士官服役條例及其施行細則，經查陸海空軍士官服役條例並無相關規定，而陸海空軍士官服役條例施行細則（79年6月27日修正發布）之相關規定為：
第27條：「（第1項）本條例第26條所定停發退休俸或贍養金者，依左列規定：…五、死亡者自死亡之日起停發。（第2項）前項第一至第三款人員於原因消滅後，均不再發給退除給與，第四款人員於原因消滅後之翌日起仍繼續發給，其在判刑執行期間之給與不予補發，第五款人員其遺族請發差額金時，應檢具死亡證明書，向後備管理機關申請，層報國防部或各總司令部核定之。（第3項）第2項所稱遺族，其範圍及順序準用民法關於繼承人及其順序之規定。」第28條「（第1項）退伍除役士官，在支領退休俸贍養金期間死亡者，依遺族之申請按左列規定及死亡時之退除給與標準，計發其應得退伍金及2年眷補代金。…二、已支領退休俸、贍養金逾三年者，自第四年第一個月起，至死亡之當月份止，按每兩個月扣減一個基數（不足兩個月者不扣）之比率扣減後，發給其退伍金餘額及二年眷補代金。但其退伍金餘額低於應領退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。（第2項）前項之眷補代金，憑有補之眷口發給。（第3項）遺族不願支領第1項之退伍金餘額及2年眷補代金者，得放棄此項權利，改領原階現役月薪之半數及繼續維持眷補至父母、配偶死亡及子女眷補應停止之日為止。」③就此，遺族申請「計發其應得退伍金及2年眷補代金」者
，其範圍及順序準用民法關於繼承人及其順序之規定；而眷補代金，憑有補之眷口發給。所稱「有補之眷口」，即為補眷，參照國軍在臺軍眷業務處理辦法（78年6月26日修正發布）第4條：「軍眷權益規定如左：一、發給軍眷補給（以下簡稱眷補），以持有眷補證者為限。…」第6條：「（第1項）具有左列情形之一者得申報眷補：…7.當事人子女雖滿20歲以上，因殘廢或痼疾不能自謀生活經軍公醫院證明屬實或持有殘障手冊，其殘障等級為2等智殘以上者。…」
2.本案之準據法，是否需要符合法律保留原則，經查：①由釋字第443號解釋理由書而言，憲法所定人民之自由及
權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障；惟並非一切自由及權利，均無分軒輊受憲法毫無差別之保障。雖然都是基本人權，但受到保護之密度仍有差異。層級化法律保留之內涵，可以概分為三個層次。第一個層次，諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之。第二個層次，涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定；如以法律授權主管機關發佈命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。這是相對的法律保留，也是實質的法律保留，得以法律定之，也得以法律之授權為之。第三個層次，若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發佈命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。
②至於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民
權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，就行政之現狀而言，受限於財政將發生預算排擠效果，則有法律或法律授權之命令為依據之必要。而邱員於58年4月1日以上士階退伍，支領退休俸，故80年7月25日死亡時，應參酌者為已廢止之陸海空軍士官服役條例及其施行細則，查陸海空軍士官服役條例並無相關規定，而陸海空軍士官服役條例施行細則（79年6月27日修正發布）之相關規定，僅為遺族或所稱之軍眷權益，如發給軍眷補給（又稱眷補），以持有眷補證者為限，而透過國軍在臺軍眷業務處理辦法（於45年1月11日即發布）來實施。該辦法為行政規則，而所要處理的是給付行政措施，並未違反法律保留原則。因為針對本案情狀，邱員於58年4月1日以上士階退伍，支領退休俸，80年7月25日死亡，應以陸海空軍士官服役條例施行細則（79年6月27日修正發布）之第27條、第28條及國軍在臺軍眷業務處理辦法（78年6月26日修正發布）之第4條、第6條，本案以之為準據，適用上應無疑義。
3.而該判準為「當事人子女雖滿20歲以上，因殘廢或痼疾不能自謀生活經軍公醫院證明屬實或持有殘障手冊，其殘障等級為2等智殘以上者」，就原告（智障）而言，其一是「不能自謀生活經軍公醫院證明屬實」其二是「持有殘障手冊，其殘障等級為2等智殘以上者」，而原告稱「依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定，並無需輕度、重度之分，當時生活條件困難，有的吃就不錯了，原告有障礙，我們沒有立即去看醫生」這確實是生活上的現實；但適用之準據法規並非陸海空軍軍官士官服役條例（86年1月1日施行）第36條規定，而是陸海空軍士官服役條例施行細則（79年6月27日修正發布）之第27條、第28條及國軍在臺軍眷業務處理辦法（78年6月26日修正發布）之第4條、第6條。而且所謂適用邱員80年7月25日死亡時「因殘廢不能自謀生活經軍公醫院證明屬實」之法律者，不是指80年7月25日時，經由【當時軍公醫院】證明「殘廢不能自謀生活」屬實，而是軍公醫院足以證實【當時（原告）殘廢不能自謀生活】屬實。故80年7月25日之後，經軍公醫院足以證實80年7月25日當時原告殘廢不能自謀生活，亦當屬之。
①原告陳明：自幼即是智障人士，此部分參原告幼時成績（
參訴願卷p15）即可知悉；且原告經宣告禁治產，有戶籍謄本供參（參本院卷p32），又原告因智障關係故涉嫌之刑事案件也獲判無罪（判決書參訴願卷p26）。而原告之身心障礙證明（參本院卷p76）為輕度，並非為第2等智殘以上。而原告幼時成績足以反應原告確實有智力障礙的情狀，但是否就屬於「不能自謀生活經軍公醫院證明屬實」仍需相關證據予以證實。
②查原告所提到宣告禁治產及刑案獲判無罪等，本院職權向
承審法院調閱相關卷證（參本院卷p95、97）刑案卷證已銷毀，而禁治產卷證經調閱到院，該卷（臺灣高雄地方法院97年度禁字第368號）所附之原告身心障礙手冊為輕度智障（該卷p3），並經國軍左營總醫院鑑定（該卷p10、p16）智商為65，為輕度智能不足，就「行為觀察與晤談」項載明「生活自理功能尚可（該卷p23）」，則鑑定之結果為輕度智能不足（身心障礙手冊為輕度智障），且生活自理功能尚可等語。然所謂之「生活自理功能尚可」是否即為「不能自謀生活」，仍需要更完整的舉證活動以供證實。
③關於刑案部分，有判決書（參訴願卷p26）可參，有提及
高雄榮民總醫院96年1月12日之精神狀況鑑定書，足已顯示原告對事件之因果判斷力不良，有關人際互動之方式亦簡化幼稚，一般智力表現屬輕度智力障礙，其相關內容因刑事卷證已銷毀，而無法進一步查證。經本院再次職權向高雄榮民總醫院函查，經函覆（參本院卷p122）原告之精神病史：從小就有智力問題，因能力差小學共念九年（有成績單可參，參原處分卷p15、16），結論是自我照顧能力差。而心理衡鑑：行為觀察是被動回答問題，內容鬆散、邏輯性不佳、有時無法切提；測驗結果是認知功能低下，操作精細程度差，有時會忽略現實，缺乏計畫、自我檢視及修正能力，疑有器質性因素影響功能表現；結論是智能低落，對本身生活及環境事件的處理需要在他人協助及監督下執行。
④經本院職權調查之結果，原告自幼即有智力偏低的情況；
小學成績單（參原處分卷p15）可以證實，原告50年入學，而畢業證書是59年核發（參原處分卷p14），小學念九年應無疑義（級任導師意見：天資魯鈍、反應遲鈍、程度太差、不用功、懶惰、笨），顯見原告自幼即有智力偏低之事實。而這樣的智力及生活態度，將導致原告自我照顧能力差、回答問題內容鬆散、邏輯性不佳，缺乏計畫、自我檢視及修正能力，心理衡鑑之結論是「智能低落，對本身生活及環境事件的處理需要在他人協助及監督下執行（參本院卷p125）」，這樣的結論是原告「不能自謀生活」，而高雄榮民總醫院之精神狀況鑑定書，亦足以認為是「經軍公醫院證明屬實」。
⑤剩下的質疑是高雄榮民總醫院之精神狀況鑑定書完成於96
年1月12日，而被告抗辯：原告係邱員之子，邱員退伍支領退休俸，80年7月25日死亡後，其遺族協議由其配偶魏中樹支領半俸；原告是否屬於「不能自謀生活經軍公醫院證明屬實」應以80年7月25日當時之情況及醫院證明為準。而本案雖欠缺直接證據，但間接證據足以證實原告自幼即有智力偏低之事實；而該事實延續到59年入學畢業，64年至66年於陸軍服役，因順從而役畢；曾於工廠打工而無法持續，主要是跟隨母親賣麵，由母親照顧及處理經濟生活安排（參本院卷p124）；綜合上開各項間接證據，足以證實原告是自幼就不能自謀生活，而高雄榮民總醫院之精神狀況鑑定書即使完成於96年1月12日，但其能綜合評述而足以證明「原告自幼就不能自謀生活」，原告亦屬當事人子女雖滿20歲以上，因殘廢或痼疾不能自謀生活經軍公醫院證明屬實者，則原告依法應取得其父之退休半俸及並享有軍眷權益，則屬於法有據。
4.關於軍眷權益者，如本院卷第89頁國軍在臺軍眷業務處理辦法所規定之軍眷權益內容共7項：㈠發給軍眷補給，以持有眷補證者為限。㈡配住眷舍或輔助貸款購(建)宅。㈢發給子女教育輔助費。㈣免費及減費醫療，申請醫藥補勵、生育補助及喪葬補助費。㈤當事人死亡，經安葬國軍示範公墓者，後故之配偶得申請合葬。㈥申請技訓練、及輔導就業與家庭副業生產。㈦申請救濟。經查：
①國軍在臺軍眷業務處理辦法（86年1月22國防部發布名稱
及全文40條，原名稱：國軍在臺軍眷業務處理辦法；新名稱：國軍軍眷業務處理辦法），於91年12月30日國防部鐸錮字第0910001734號令修正發布廢止。但經本院闡明【法官問被告：原告申請時，是否依照「陸海空軍士官服役條例施行細則」第28條第1、2、3項（參本院卷p88）處理？被告訴訟代理人：因為他的要件不合，所以被告沒有同意，但他要請領的就是指這個內容】、【法官問被告：繼續維持眷補的權益是否即為「國軍在臺軍眷業務處理辦法」的軍眷權益？被告訴訟代理人：對，就是第6條第1項第7款】、【法官問被告：提示本院卷第89頁，「陸海空軍士官服役條例施行細則」第28條之眷補權益，是否即為此所規定之軍眷權益？被告訴訟代理人：對，第28條的眷補權益就是指這7項權益，只要有眷補證，就有可以支領半俸及享有軍眷的權益】參本院卷p133。因此，即使國軍在臺軍眷業務處理辦法於91年12月30日國防部發布廢止，仍無影響於原告如本院卷p140所示，78年6月26日國軍在臺軍眷業務處理辦法所規定之軍眷權益之7項內容，即㈠發給軍眷補給，以持有眷補證者為限。㈡配住眷舍或輔助貸款購（建）宅。㈢發給子女教育輔助費。㈣免費及減費醫療，申請醫藥補勵、生育補助及喪葬補助費。㈤當事人死亡，經安葬國軍示範公墓者，後故之配偶得申請合葬。㈥申請技訓練、及輔導就業與家庭副業生產。㈦申請救濟。而此七項內容，是屬法規的原則性規範，具體個案如何適用，仍需具體事件發生時予以審查，如上揭㈤事項，應適用於原告之父母親，而非適用於原告，並此敘明。
②至於，請領程序中有同一順序遺族請領退除給與協議書（
相關規定參本院卷p168，具體協議書參本院卷p77），而該協議書未經原告之姊妹簽屬者，被告亦稱此部分不合規定（參本院卷p113）。然查「同一順序遺族請領退除給與協議書」，於78年6月26日國軍在臺軍眷業務處理辦法並無相關規定，原告所檢送之法規為「陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與審定作業規定」是之後的規定，不能以嗣後程序性的規範，而影響到原告之權益。即使以程序從新之法理，認為有此項協議書繳交之程序，就規範之真意而言，所稱協議書者，是「有同一順序遺族請領退除給與」，而本案情節是「當事人子女雖滿20歲以上，因殘廢或痼疾不能自謀生活經軍公醫院證明屬實」者，現實上只剩原告一人得依法請領退除給與之半俸，既無其他同一順序合於條件之遺族，解釋上自無提出上開請領程序中之協議書（相關規定參本院卷p168，具體協議書參本院卷p77）之必要；被告主張該協議書未經原告之姊妹簽署而不合規定，而否准原告之申請者，自無足採。
5.綜上所述，原告上開所訴各節，非無可採，原處分即有違誤，訴願決定未予糾正，即有不合，原告訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 林淑盈