臺北高等行政法院判決
107年度訴字第608號107年8月14日辯論終結原 告 李明瑾
李思猛李鍵聲李靜宜訴訟代理人 錢炳村 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）訴訟代理人 賴攸展上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國107年3月26日台內訴字第1070009059號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
（一）緣坐落於新竹縣○○市○○段685、784、842-1及879地號等4筆土地，經新竹縣政府稅捐稽徵局（下稱稅捐局）分別核定原告民國99年地價稅。原告申請復查，主張同段685及879地號係無償供公共通行，應依土地稅減免規則第10條規定減免地價稅，經稅捐局查核結果，於100年4月1日函復原告，879地號（重測前：○○○段389-1地號）土地，係新竹縣政府建設局使用執照（67）竹鄉建字第137號所載之建築基地；685地號（重測前：○○○段388-7地號）土地（下稱系爭土地），係新竹縣政府建設局使用執照
（70）竹鄉建字第3號所載之建築基地，與土地稅減免規則第9條之規定不合，仍應按一般用地稅率課徵地價稅。原告對稅捐局所核定系爭土地及華興段879地號99年度地價稅不服，申請復查，經稅捐局以100年6月8日新縣稅法字第1000013936號復查決定駁回其復查之申請，原告對系爭土地之核定仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟。經本院101年度簡字第325號簡易判決駁回，復經最高行政法院於101年8月16日以101年度裁字第1692號裁定上訴駁回。原告以發現未經斟酌之證物或得使用證物為由，申請再審，經臺灣新竹地方法院106年10月12日105年度簡再字第2號行政訴訟判決駁回再審之訴。
（二）原告於105年6月6日請求被告確認系爭土地為「新竹縣政府建設局67竹鄉建字第85號建造執照」依法留設之私設道路而非法定空地。經被告以105年6月27日府工建字第1050077793號函（下稱前處分）復原告，系爭土地是否為法定空地，請原告逕向新竹縣竹北市公所查詢。原告不服，提起訴願，案經內政部審認：「原處分機關既為發給建造執照之機關，且為目前發給建造執照之權責機關，依建築法第11條、第30條規定，即有認定系爭土地是否為建築基地應留設之法定空地之權利」，內政部乃以105年12月26日台內訴字第1050095334號訴願決定（下稱前訴願決定）：
「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」
（三）嗣原告以106年10月18日申請書請求被告確認系爭土地是否屬「新竹縣政府建設局67竹鄉建字第85號建造執照」依法留設之法定空地，經被告以106年12月4日府工建字第1060165939號函（下稱原處分）復原告系爭土地屬建築法第11條所稱之法定空地。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭土地被指為列入建築基地，申請67竹鄉建字第85號建造執照之時間點係發生於00年間，亦即本案係屬「民國67年間事實已發生並已終結」之事件。是以縱系爭土地已計入建築基地範圍，為建築基地之一部分，但其「事實發生及終結」之時間，既係發生於「67年間」，是在60年12月22日修正適用之建築法第11條條文就「其所應保留之『空地』」二字尚未於73年11月7日修正為「其應留設之『法定空地』」之前，原處分及訴願決定即無理由將73年11月7日始修正通過適用之建築法第11條規定之「法定空地」一詞強加適用在原告身上，溯及適用。
（二）原告因認原處分顯有違反「禁反言」之誠信原則，而違反依法行政之要求，遂併此理由，訴請訴願機關，依卷證資料，本諸專業予以確認系爭土地究竟是屬於被告所指為屬以「未超過法定建蔽率尚得建築利用之法定空地」，還是屬於「配合建造房屋應留設之法定空地」，以弭紛爭。惜訴願決定面對請求審酌決定事項，卻僅以：「而該私設道路已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條之法定空地」輕輕帶過，更將「法定空地」擴張解釋全屬「配合建造房屋應留設之法定空地」，顯然違反行政程序法第5條規定，訴願決定亦有理由不備之矛盾。
（三）依被告原核准之1/11藍晒圖登載資料可知，本件既計入基地範圍（全部基地）為2667平方公尺，扣除建築面積及法定空地，尚有1049.77平方公尺為屬尚得利用之空地，即使以使用基地計算，亦有228.77平方公尺屬尚得利用之空地。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告對於原告106年10月18日之申請事件，應作成確認系爭土地即供竹北巿文昌街31巷使用巷道，係利用以低於法定建蔽率仍可建築利用之空地之私設道路之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）新竹縣竹北市公所原核發67竹鄉建字第85號建造執照相關資料，比對其中面積計算表，系爭土地係上開執照之私設通路，即為上開執照面積計算表所示「④道路用地：……=270.45㎡」且未在③使用基地中扣除，故該「私設通路」已計入建築基地範圍，自屬建築房屋應留設之法定空地。
（二）依內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函（下稱內政部106年3月28日函）：「……如該私設通路已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部份，……」是實施容積管制前基地內之「私設通路」，如依當時法定規定檢討，如雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該「私設通路」已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」。是以，認定系爭土地為本案建築基地之一部分，且為法定空地。
（三）系爭土地原就以私設通路計入法定空地申請建築執照，而該私設通路為連接主要出入口至建築線，為申請建築執照之要件之一，縱使供公眾通行，尚無礙其為法定空地之認定。
（四）系爭建築基地設置之私設通路，非屬內政部106年3月28日函釋建築基地外作為建築基地連接建築線申請建築者，而非屬建築基地之一部分，該私設通路應屬基地內建築物之主要出入口至建築線間之通路，惟實施容積管制前基地?之「私設通路」，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該「私設通路」已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」同法第27條規定：「非縣(局)政府所在地之鄉、鎮，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉、鎮(縣轄市)公所依規定核發執照。鄉、鎮(縣轄市)公所核發執照，應每半年彙報縣(局)政府備案。」同法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」同法第42條規定：
「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」
（二）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：依被告所屬建設局原核發67竹鄉建字第85號建造執照相關資料（見原處分卷第44頁至第46頁），比對其中面積計算表（見原處分卷第47頁），系爭土地係上開執照之私設通路，即為上開執照面積計算表所示「④道路用地：……=270.45㎡」且未在③使用基地中扣除，故該「私設通路」已計入建築基地範圍，自屬建築房屋應留設之法定空地；又系爭土地原就以私設通路計入法定空地申請建築執照，而該私設通路為連接主要出入口至建築線，為申請建築執照之要件之一，縱使供公眾通行，尚無礙其為法定空地之認定，故依上開內政部106年3月28日函釋意旨，系爭土地私設通路已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。
2.次查：原告以106年10月18日申請書請求被告確認系爭土地是否屬「新竹縣政府建設局67竹鄉建字第85號建造執照」依法留設之法定空地，經被告以原處分函復原告略以：「主旨：為台端等4人因不服新竹縣政府稅捐稽徵局課徵地價稅提起行政救濟之爭議案件，函詢有關本縣○○市○○段○○○○號土地是否為法定空地乙案，復如說明……二、經查竹北市公所核發67年竹鄉建字第85號建造執照相關資料，比對○○市○○○段○○○○○○號(重測後為○○段685地號)土地係上開執照之私設通路，而該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。……」等語（見原處分第3頁），揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（三）原告雖主張：縱系爭土地已計入建築基地範圍，為建築基地之一部分，但其「事實發生及終結」之時間，既係發生於「67年間」，原處分及訴願決定即無理由將73年11月7日始修正通過適用之建築法第11條規定之「法定空地」一詞強加適用在原告身上，溯及適用云云。惟查：
1.依系爭土地申請建造執照時有效之建築法（65年1月8日修正公布）第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。（第2項）前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」而64年8月5日至71年6月15日有效之建築技術規則建築設計施工編第2條第1、2項分別規定：「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上。其以類似通路或私設通路接連者，其通路之寬度不得小於左列標準：……四、……在一０００平方公尺以上者，通路寬度應為六公尺。」「前項通路長度係指自建築線計量至最遠一戶（棟）之出入口或共同出入口（樓梯出入口）之長度。通路部分之基地，不得計入建築基地面積，並不得設置有礙車輛通行之台階或其他障礙物，其長度在三十五公尺以上者迴車道。」而73年11月7日修正公布之建築法第11條則規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」準此規定以觀，系爭土地取得建造執照與使用執照係在65至66年間，依當時有效所適用之建築法規，只規定建築基地除供建築物本身所占之地面外，並應保留包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離的空地，其寬度於建築管理規則中定之。建築基地上應留設一定比率空地之規範，其規範意旨無非為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地作過份稠密使用，並有助於提供建築物日照、採光、通風、景觀、防火、安全等功能，以增進居住環境之舒適、安全及衛生，維護優良之生活品質。此等植基於法律保留上，對建築基地所有權能之妨礙影響，在未侵犯財產權之本質內涵，其目的與限制手段及其所造成之結果予以衡量，手段對於目的而言尚屬適當，未逾比例原則者，實屬人民享受財產權同時所應負擔之社會義務，不涉財產權特別犧牲之限制，非以補償為其合法之前提條件（司法院釋字第564號、第577號解釋意旨參照）。而上開情形，與私有土地因長久提供公用之事實，形成既成道路而於一定要件下成立公用地役關係，因而使所有權人對土地無自由使用收益權益，形成因公益特別犧牲而須補償之情形（司法院釋字第400號、第440號解釋參照），有極為明顯之差異，此亦係司法院釋字第400號解釋理由特別闡明：
「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」之緣由。
2.況申請建造執照時之建築技術規則建築設計施工編第14條規定：「（第1項）建築物各部分之高度，不得超過自各該部分起至面前道路對側境界線水平距離之一點五倍。其最高高度，並不得超過該建築物面前道路寬度之一點五倍加八公尺。（第2項）建築基地以類似通路或私設通路連接建築線者，以該類似通路或私設通路之寬度為面前道路寬度」。是依前開建築法規可知，系爭私設通路係被告核發65店建字第2987號建造執照內建物主要通行路徑及檢討建物高度，屬該建照核發要件。又內政部106年3月28日函釋略謂：「……四、……(二)建築基地內『私設通路』部分，實施容積管制地區係依本規則建築設計施工編第163條所稱『基地內通路』檢討辦理，至實施容積管制前之建築執照，按同編第1條第38款規定，『私設通路』為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共同樓梯出入口）至建築線間之通路。另按本署95年6月30日營署建管字第0952910416號函：『建築技術規則建築設計施工編第2條之1，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。所詢私設通路長度超過35公尺部分，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，或前開條文於71年6月15日未規定前，建築基地內設置之私設通路，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，是否認定為建築法第11條所稱之法定空地乙節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分，……』是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』。」等語（見原處分卷第48頁至第49頁）。
3.經查：系爭土地係被告所屬建設局原核發67竹鄉建字第85號建造執照之私設通路，已計入建築基地範圍；且系爭土地原就以私設通路計入法定空地申請建築執照，而該私設通路為連接主要出入口至建築線，為申請建築執照之要件之一，業如前述，參酌前開內政部106年3月28日函釋意旨，系爭土地係屬私設通路，屬實施容積管制前基地內之私設通路，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。又縱使系爭土地供公眾通行，尚無礙其為法定空地之認定，故原處分並無原告所稱違反法律不溯及既往原則之情事。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採信。
（四）原告又主張：訴願決定面對請求審酌決定事項，僅輕輕帶過，更將「法定空地」擴張解釋全屬「配合建造房屋應留設之法定空地」，顯然違反行政程序法第5條規定，訴願決定亦有理由不備之矛盾云云。惟查：
1.按「訴願決定書，應載明左列事項：……三、主文、事實及理由。其係不受理決定者，得不記載事實。」訴願法第89條第1項第3款定有明文。惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解訴願機關作成訴願決定之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷訴願決定是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故訴願決定關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。
2.經查：訴願決定於理由欄二、業已載明略以：「……二、……經查：按本部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函釋略以：『……如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分……是實施容積管制前基地內之『私設通路』，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之『法定空地』……』本件系爭土地依卷附新竹縣政府建設局核發67竹鄉建字第85號建造執照及依該建造執照所附之一樓平面圖與基地位置圖，比○○○鄉○○○段○○○○○○號(重測後為○○段685地號)土地，其388-7地號該基地內確存有該私設通路。依上開函釋意旨，系爭土地私設通路已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。上開事實，有新竹縣政府建設局67竹鄉建字第85號建造執照、基地位置圖、一樓平面圖、本部106年3月8日函釋及相關函文影本等之相關資料附卷可稽。」等語（見本院卷第28頁），足見上開訴願決定已敘明其實體理由及其法律依據，揆諸前揭說明，可讓原告得以瞭解訴願機關作成訴願決定之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷訴願決定是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並無理由不備之情形，亦未違反行政程序法第5條規定。
3.綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
（五）原告另主張：依被告原核准之1/11藍晒圖登載資料可知，本件既計入基地範圍（全部基地）為2667平方公尺，扣除建築面積及法定空地，尚有1049.77平方公尺為屬尚得利用之空地，即使以使用基地計算，亦有228.77平方公尺屬尚得利用之空地云云。惟查：
1.經查：按（67)竹鄉建字第85號建造執照及建造執照變更設計圖說所載圖示（見原處分卷第46頁），「建築基地」範圍係包含建築物之建築面積、法定空地及私設通路等；又圖說之面積計算式中「使用基地」面積計算係以土地面積扣除未計入基地範圍之土地面積，其中扣除算式並無私設通路面積；另建蔽率計算式係以「壹樓面積」除以「使用面積」，並未扣除私設通路面積，故以此認定系爭建築基地之私設通路係屬建築基地範圍，並無違誤。
2.次查：又參照使用執照申請書所載基地面積與建造執照變更設計之面積相符，此見使用執照係依建造執照變更設計內容為核發憑據，並未有減少（變更）建築基地範圍及面積，此有建造執照面積圖及變更設計之壹樓平面圖（含面積計算式）各1張附於本院卷可參（見本院卷第101頁至第102頁），故系爭建築基地之私設通路係屬建築基地範圍並無違誤。
3.又查：建造執照卷附「土地使用同意書」供系爭建案作為建築基地○○○鄉○○○段○○○○○○號（即私設通路坐落地號土地上）同意使用部分面積即已包含私設通路範圍，且由同意書附件手繪地籍圖標示綠色位置及圖下方手撰計算式足以佐證，此有土地使用權同意書及附圖附於本院卷可參（見本院卷第103頁至第104頁）。
4.承上，系爭建築基地設置之私設通路，非屬內政部106年3月28日函釋建築基地外作為建築基地連接建築線申請建築者，而非屬建築基地之一部分，該私設通路應屬基地內建築物之主要出入口至建築線間之通路，惟實施容積管制前基地內之「私設通路」，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該「私設通路」已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」。
5.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 陳可欣