臺北高等行政法院判決
107年度訴字第742號107年10月25日辯論終結原 告 陳冠頡被 告 空軍戰術管制聯隊北部區域作戰管制中心代 表 人 林潔詩（主任空軍中校）訴訟代理人 廖浚富
陳豊欽柯亭伃上列當事人間獎懲等事件，原告不服國防部中華民國107年4月18日107年決字第011號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人於起訴時原為李家雯，嗣訴訟繫屬中變更為林潔詩，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠原告原係被告之上士飛機管制及警告士，於民國107年2月5
日退伍。原告退伍前因105年8月28日於禁制區使用智慧型手機遭查獲，經被告以105年10月19日空北中心字第1050000262號令，核予大過乙次懲罰，並評定原告105年度考績為丙上（下稱系爭考績評定，即原處分1.）。原告申經國防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱空令部權保會）106年3月3日106年空議字第00 1號審議決議將第1次懲罰令撤銷，由被告另為適法之處理。案經被告重行審認，爰以106年6月12日空北中心字第1060000112號令（下稱系爭懲罰令，即原處分2.，原處分1.2.合稱原處分），以原告於105年8月28日4時40分許，未經核准於被告之禁制區使用民間通信器材，違反國軍資通安全獎懲規定，仍核予原告大過乙次懲罰，溯自00 0年00月00日生效。
㈡原告不服系爭懲罰令及系爭考績評定，向空令部權保會申請
權益保障，經該會以106年9月21日106年空議字第027號審議決議駁回其申請後，原告續向國防部官兵權益保障會（下稱國防部權保會）申請再審議，經國防部以107年2月13日107再審字第003號再審議決議駁回系爭懲罰令部分，並將原告不服系爭考績評定部分，以107年2月14日國權保會字第1070000057號令移由國防部訴願審議會依訴願程序辦理，該會以107年4月18日107年決字第011號決定駁回系爭考績評定部分，系爭懲罰令部分則不受理。原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原告於105年8月28日遭檢舉於禁制區使用智慧型手機，後遭
上士班長陳益生、士官長全志豪等人濫用其職權，逼迫原告寫下自白書，並不斷修改到他們滿意為止，原告之上司並沒有加以查證，就用強迫原告寫自白書的方式，羅織罪名，並依此為據，記原告大過乙次。被告除了原告被迫寫下的自白書外，被告根本沒有查獲手機，並無被告聲稱的「於禁制區使用智慧型手機遭查獲」，卻還是依此定罪。
㈡原告軍功累累，均有公告文件可證明，且非一般人員可達成
之專業、重大任務，但考評官士官長全志豪卻以自己的私心，隨意將原告之獎勵案撤除，原本要記的小功一次遭到抹除，順理成章的說原告105年度無記功，考績不得評列乙等以上。被告單位的主管（中校）主任劉育藤對原告說：因為記給你再多的功蹟，都補不回大過，所以把功蹟記給有需要的人。對於一整年認真工作、協助執行重大演訓的官兵，這些行為顯然有失公允、裁量瑕疵，有功績卻無獎賞；查無證物，卻記大過。人事行政裁量權仍需遵守法律優越原則，倘裁量違背法律，或其超越範圍限制時，即屬裁量瑕疵或違法裁量，甚或侵害基本人權。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠原告前因違反國軍資通安全獎懲規定，經被告以系爭懲罰令
核予大過乙次懲罰，溯自000年00月00日生效。原告年度內遭大過乙次懲罰，惟其105年度未獲記功以上獎勵，依規定自不得評列乙等以上績等。準此，原告105年度考績評列為丙上，於法並無不合。
㈡被告以系爭懲罰令核予原告記大過乙次懲罰，核屬單位人事
行政裁量權責，為內部管理措施，並未影響原告現役軍人身分之存續，而損及服公職之權利，非屬行政救濟範圍，原告對提起本件訴訟，於法不合，應予駁回。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠系爭考績評定部分：
⒈按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係
，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」司法院釋字第430號解釋在案。次按「憲法第18條所保障人民服公職之權利，包括公務人員任職後依法律晉敘陞遷之權，為司法院釋字第611號解釋所揭示。而公務員年終考績考列丙等之法律效果，除最近1年不得辦理陞任外（公務人員陞遷法第12條第1項第5款參照），未來3年亦不得參加委任升薦任或薦任升簡任之升官等訓練（公務人員任用法第17條參照），於晉敘陞遷等服公職之權利影響重大。基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應無不許對之提起司法救濟之理。」有最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。次按陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第8條規定：「年終考績、另予考績考列……丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」另依陸海空軍軍官士官任官條例第7條第1款及同條例施行細則第13條第1項第3款規定，軍官、士官之晉任，依其官等，考績須在甲上、甲等或乙上以上。據此，原告105年度考績績等評列為丙上，依上開規定致生無法晉任之法律效果，亦會遭調職察看或予以退伍，對原告權益已造成相當之侵害，非僅屬機關內部單純之管理措施，基於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，應准予原告提起行政訴訟救濟，合先敘明。
2.又陸海空軍軍官士官考績條例第1條第1項規定：「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效，體格等6項。」第5條規定：「各級考績官對受考官各獎懲記載，予以綜合分析評定。」第6條規定：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」此外國防部訂頒「國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定」（下稱考績作業規定），該考績作業規定第8點第8款第3目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上，分別說明如下：……3.懲罰記大過1次以上處分時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」上開考績作業規定乃國防部為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的，與考績相關之細節性及技術性規定，無違母法意旨，本件得予適用。
⒊查原告原為被告單位警助士（職級：上士），原告退伍前因
105年8月28日於禁制區使用智慧型手機遭查獲，經被告以106年6月12日空北中心字第1060000112號令，以原告未經核准於禁制區使用民間通信器材，違反國軍資通安全獎懲規定，核予大過乙次懲罰，溯自000年00月00日生效，而原告於105年度未獲記功以上獎勵之事實，此有上開系爭懲罰令及系爭考績表可稽（本院卷第39、75頁）。茲原告105年度遭大過乙次懲罰，且無記功以上獎勵，為原告所不爭執（本院卷第102頁筆錄），依考績作業規定第8點第8款第3目規定，自不得評列乙等以上績等。準此，原告105年度考績評列為丙上，揆諸上開規定，於法並無不合。
㈡系爭懲罰令部分：
⒈按前揭司法院釋字第430號解釋意旨，對於影響軍人身分之
存續，損及憲法所保障服公職之權利之行政處分，固得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之申戒、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行政爭訟。有最高行政法院104年度裁字第671號裁定可資參照。
⒉次按「士官懲罰之種類如下：一、管訓。二、降級。三、記
過。四、罰薪。五、悔過。六、罰勤。七、申誡。」現行（即104年5月6日修正前）陸海空軍懲罰法第6條著有規定（註：本條修正後生效日期未定且移列至第12條）。又國防部及所屬機關為保障官兵之權益，辦理官兵權益保障案件之審議及再審議，設有國軍官兵權益保障會（下稱權保會），權保會區分二級，第一級權保會由國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部及國防部政治作戰局分設之；第二級權保會由國防部設置（國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點第4點參照，下稱權保會設置作業要點）；權保會審議要點第2點第1項規定：「本要點所稱官兵，指國防部（以下簡稱本部）所屬機關（構）、部隊、學校之現役軍官、士官、士兵。」第3點規定：「（第1項）本要點所稱權益保障案件範圍如下：（一）遭受不當管理措施或處置之案件。（二）因公涉訟輔助申請之案件。（三）其他個人權益受損之案件。（第2項）前項所稱權益保障案件，不包括影響申請人身分變更或公法上財產請求之決定權利。（第3項）第一項案件屬民事、刑事、訴願、教師評議或行政訴訟、國家賠償等救濟程序者，不予受理。」權保會設置作業要點第12點第1項規定：「權益保障案件，應向管轄之第一級委員會申請，如不服處理者，得向國防部委員會申請再審議。」第21點規定：「（第1項）第一級委員會審議結果，應於決議後二十日內，以書面將決議內容送達申請人及原處分機關，申請人如不服其處分者，應於收到決議書之翌日起三十日內，向國防部委員會提出再審議，逾期不予受理。（第2項）國防部委員會審議結果，認再審議之申請有理由，或申請雖無理由，而原處分不當或違法者，應撤銷第一級委員會之決議及原處分，自為處分或命原處分機關另為適法處分；認無理由者，應駁回其申請。（第3項）對國防部撤銷第一級委員會決議及原處分（含另為適法處分）之決定，原處分機關（單位）應於一個月內辦結見復。（第4項）對國防部駁回之決議，除有新事實、新事證外，不得提出再審。」。
3.依上開規定，對現役軍人之懲罰，須足以改變其現役軍人之身分關係，或於軍人權利有重大影響，如致其公法上財產請求權遭受損害者，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；若未改變現役軍人身分之記過、申誡處分救濟程序，則權保會審議要點及權保會設置作業實施要點，另有規定，自僅得依該等規定提起審議、再審議，以謀救濟。
4.查被告以系爭懲罰令核予原告大過乙次懲罰，核屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未影響原告現役軍人身分之存續，而損及服公職之權利，依前揭規定，自僅得依該等規定提起審議、再審議，以謀救濟，非屬行政救濟範圍，原告對之提起本件訴訟，於法不合，應予駁回。又對於依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者，應為不受理之決定，訴願法第77條第8款後段定有明文，故訴願決定就系爭懲罰令作成不受理之決定，即無不合。又原告就系爭懲罰令既不得提起行政訴訟，則其不服系爭懲罰令之實體理由，即無庸審酌。有關原告不服系爭懲罰令，即原告於105年8月28日於禁制區使用智慧型手機遭查獲，核予大過乙次乙節，原告已依規定循序向空令部權保會及國防部權保會提起審議、再審議，均遭決議駁回，有權保會決議書及國防部再審議決議書可稽。並有懲處評鑑人事評審會會議紀錄、國軍營內智慧型手機禁制區綜整表、國軍資通安全獎懲規定、糾舉原告違反資安事件經過報告、105年8月11日至同年月15日重要事項宣導簽閱冊可稽（本院卷第114頁至192頁），均併予敘明。
六、綜上，被告作成系爭考績評定原告105年度考績評列為丙上，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回；原告訴請撤銷系爭懲罰令（記大過乙次）部分，則係起訴不合法，此部分原應以裁定駁回，惟為求卷證齊一、訴訟經濟，併以程序較為慎重之判決程序駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 11 月 8 日
書記官 劉 育 伶