臺北高等行政法院判決
107年度訴字第751號108年1月24日辯論終結原 告 呂芳樹
呂學裕呂學舟呂理照上四人共同訴訟代理人 呂理胡 律師原 告 呂理胡上五人共同訴訟代理人 楊雅馨 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 張富欽
陳綉環上列當事人間祭祀公業事件，原告不服內政部中華民國107 年4月24日台內訴字第1070021743號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第
1 項、第2 項、第3 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原係請求被告應作成命祭祀公業法人桃園市呂萬春（下稱系爭祭祀業）限期更正其派下全員系統表內設立人「呂福全、呂傳命、呂傳嬰、呂崎、呂傳印、呂克、呂雙藏、呂新丁、呂阿鳳、呂芳南、呂芳慶、呂芳寬、呂新泰、呂登、呂娘生、呂禮煜、呂胡粉、呂來、呂金春、呂傳本、呂阿名、呂水土」等22名（下稱呂福全等22名），為「呂蕃錠、呂蕃享、呂蕃內、呂蕃調、呂蕃會、呂蕃西、呂蕃南、呂蕃北、呂蕃助、呂衍洛（樂）、呂衍韻（運）、呂衍且、呂衍遞、呂志生、呂衍澮、呂衍迎、呂衍相、呂衍抄、呂衍寥、呂衍異、呂蕃岳（樂）、呂蕃膝、呂觀贈、呂祥照、呂祥康、呂祥查、呂祥法、呂蓮池、呂受和、呂受和、呂蕃清、呂蕃清、呂蕃降、呂蕃降、呂蕃南、呂娘愛、呂潤佑（潮佑）、呂潮埐、呂漳道、呂祥記、呂祥銓、呂祥好、呂衍品、呂祥外、呂祥脈、呂祥鈴、呂衍收（垂）、呂潮贌（縛）、呂蕃棟、呂竹林等50名（下稱呂蕃錠等50名），否則撤銷民國101 年3 月
5 日及105 年4 月18日法人登記證書之行政處分（參本院卷第9 至10頁），嗣於本院108 年1 月22日具狀更正聲明如後所示。又原告雖為訴之聲明變更，惟其請求基礎事實不變，且被告亦無異議，而為本案之言詞辯論（參本院卷第248 至
254 頁），故爰依前揭規定予以准許。
貳、實體方面：
一、緣原告於107 年1 月5 日以陳情書向被告陳請命系爭祭祀公業管理人呂理森限期更正其派下全員系統表內出資發起人呂福全等22名為呂蕃錠等50名，否則請撤銷被告101 年3 月5日及105 年4 月18日所核發之法人登記證書，案經被告以10
7 年1 月24日府民宗字第1070006021號函（下稱系爭函文）復略以：「……說明：……二、依祭祀公業條例（下稱條例）第57條規定，利害關係人對祭祀公業法人登記、變更及備查之事項，有異議者，得逕向法院起訴。……臺端既已提起確認祭祀公業不存在等民事訴訟事件，爰撤銷法人登記案，自應俟法院判決確定後辦理（內政部102 年3 月15日內授中民字第1025035386號書函參照）。三、至更正原出資發起人呂福全等22人為呂蕃錠等50名案，倘係漏列派下員，依條例第17條規定，應敘明理由並檢具派下現員過半數之同意書及條例第37條之文件（如後附），申辦更正派下全員證明書。如屬申報錯誤，而需全面推翻原派下組織系統，足以影響派下員權益者，……依條例57條規定，得逕向法院起訴。」原告不服系爭函文，提起訴願，經決定不受理後，復提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、系爭祭祀公業係於清朝乾隆、嘉慶年間由呂蕃錠等50名設立，嗣於101 年間向改制前桃園縣政府即被告檢附「祭祀公業法人桃園縣呂萬春沿革」、章程、派下全員系統表等文件申請登記為祭祀公業法人，經被告於101 年3 月5 日核准發給府民宗字第1010038300號法人登記證書，嗣於10
5 年4 月18日因管理人變更登記而發給府民宗字第1050042401號法人登記證書，惟系爭祭祀公業申報之設立人資料並不實在。蓋依現存文書，系爭祭祀公業於嘉慶年間即有購置田產，至遲於明治39年（西元1906年）即於田產上辦理公業管理人之登記，斯時全員系統表內所載之出資發起人即呂福全等22人尚未出生，不可能為出資購買田產或設立系爭祭祀公業之人。又依系爭祭祀公業於101 年間申請法人登記時所提出之章程第27條第6 項規定：「本法人資產屬『著存堂』供奉牌位之祖考號之該全體房派所屬，其派下均享有其所得分配權益。」而祖考號即為呂蕃錠等50名，然其同時提出之派下全員系統表卻記載發起人（設立人）為呂福全等22名，將真正設立人呂蕃錠等人列為享祀人，且享祀人甚至僅剩「呂蕃享、呂受和、呂志生、呂祥好、呂祥外、呂衍垂、呂蕃助、呂蕃西、呂衍寥、呂祥康、呂蕃清、呂祥照、呂祥好、呂蕃膝、呂蓮池、呂娘愛、呂衍且、呂潮贌、呂祥鈴、呂衍遞、呂漳道、呂蕃調、呂蕃降、呂衍韻、呂衍異、呂衍澮、呂蕃北、呂蕃棟、呂潮佑、呂衍抄」等30名，原本沿革、章程裡所載「呂蕃錠、呂蕃內、呂蕃會、呂蕃南、呂衍洛（樂）、呂衍迎、呂衍相、呂蕃岳（樂）、呂觀曾、呂祥查、呂祥法、呂潮埐、呂祥記、呂祥銓、呂衍品、呂祥脈、呂竹林」等人則未列入其中，足徵系爭祭祀公業申請法人登記提出之派下全員系統表與沿革、章程不符、自相矛盾，亦與事實有違，被告並未審查，擅自發給祭祀公業法人登記證書，核屬違法。再者，系爭祭祀公業於101 年間登記之初，因被告未落實查核之程序，致登記之出資發起人並非真實，嗣系爭祭祀公業於105 年間為變更登記時，被告仍未詳查所填載變更資料是否與事實相符即核准登記，程序上亦有重大瑕疵，且此均因被告之承辦人員審核疏失所致，故被告應自行更正或撤銷。為此，爰先位依祭祀公業條例第57條之規定請求被告更正系爭祭祀公業之設立人為呂蕃錠等50名；備位依祭祀公業條例第57條及行政程序法第117 條之規定請求被告撤銷系爭祭祀公業之法人登記證書。
２、原告依祭祀公業條例第57條之規定，於107 年1 月5 日向被告提出陳情（申請）更正系爭祭祀公業設立人，經被告以系爭函文回復，系爭函文雖刻意避免否准之字樣，惟其內容實際用意即係對原告申請事項之拒絕，已對原告發生法律上效果，性質上為行政處分。另參酌最高行政法院10
3 年度判字第527 號、100 年度判字第225 號判決意旨，行政機關就祭祀公業的申請登記或申報，雖然沒有確認權利的效果，但仍必須就提出的文件予以審查，內容必須合於邏輯，不能互相矛盾。
（二）聲明：
１、訴願決定及原處分（即系爭函文）均撤銷。
２、⑴先位聲明：被告應依原告107 年1 月5 日之申請，作成
更正系爭祭祀公業管理人呂理森派下全員系統表內設立人為呂蕃錠等50名之行政處分。
⑵備位聲明：被告應作成撤銷系爭祭祀公業101 年3 月5日及105 年4 月18日法人登記證書之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、系爭函文並非行政處分：系爭函文係告知原告，渠等得依祭祀公業條例第17條及第37條規定，申辦更正派下全員證明書，以及依祭祀公業條例第57條規定，逕向法院起訴等節，而非對原告作出具有對外直接發生法律效果之行政處分，亦無對外直接發生法律效果，其應屬行政指導，自非行政訴訟之標的。又祭祀公業條例第17條及第57條已對原告陳情之情形定有救濟方式，且本件原告既已提起確認祭祀公業不存在等民事訴訟事件，後續自當待民事法院作成確定判決後，再依民事法院確定判決辦理。是以，原告請求被告作成更正系爭祭祀公業派下全員系統表內設立人「呂福全等22名」為「呂蕃錠等50名」，否則撤銷其法人登記證書之行政處分，於法無據。
２、依據祭祀公業條例第6 條、第8 條規定，系爭祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所係以書面形式審查沿革、系統表名冊、財產清冊後予以公告，公告後無人異議就核發名冊、系統表及財產清冊暨派下全員證明書。又依內政部99年8 月23日內授中民字第0990035388號函釋意旨，被告係依據鄉（鎮、市）公所核發之派下全員證明書，以及祭祀公業取得派下現員過半數同意書，經審查後即可准予登記為祭祀公業法人；另依內政部102 年3 月15日內授中民字第1025035386號函釋可知，祭祀公業或祭祀公業法人名下財產係屬人民私權，為求保障利害關係人之權益，如對申報、登記、變更及備查之事項有異議者，除得依同條例規定之程序辦理外，應向民事法院起訴，故原告向本院起訴，洵非合法。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原告依祭祀公業條例第57條之規定先位請求被告應依原告
107 年1 月5 日之申請，作成更正系爭祭祀公業派下全員系統表內設立人為呂蕃錠等50名之行政處分，是否有據？
（二）原告依祭祀公業條例第57條及行政程序法第117 條之規定備位請求被告應作成撤銷系爭祭祀公業101 年3 月5 日及
105 年4 月18日法人登記證書之行政處分，是否有據？
五、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第2 項定有明文。是以，人民請求行政機關作成特定行政處分遭拒絕致其權利受侵害時，得依上開規定請求行政法院判命行政機關作成其所申請行政處分以為救濟，即所謂之課予義務訴訟。次按否准處分之課予義務訴訟類型之訴訟目的，在於取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，而非在於撤銷否准處分，故其訴之聲明通常除請求判命被告機關應作成原告所申請內容之行政處分外，另附屬聲明請求將訴願決定及否准處分均撤銷，但並不構成撤銷訴訟與課予義務訴訟之合併。當原告所提起之課予義務訴訟具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷。倘課予義務訴訟無理由時，原告所主張之公法上請求權基礎既不存在，即無從取得其依法申請之行政處分或特定內容之行政處分，行政法院應依行政訴訟法第200 條第2 款規定，以判決駁回原告之訴，其附屬聲明請求撤銷訴願決定及否准處分，應一併予以駁回（最高行政法院107 年度判字第60、63號判決可資參照）。
（二）本件原告以系爭祭祀公業之全員系統表內出資發起人記載不實為由，於107 年1 月5 日以陳情書請求被告命系爭祭祀公業管理人呂理森限期更正其派下全員系統表內出資發起人為呂蕃錠等50名，否則請撤銷被告101 年3 月5 日及
105 年4 月18日所核發之法人登記證書，案經被告以系爭函文回復，原告不服，提起訴願，經訴願不受理後，遂依行政訴訟法第5 條第2 項之規定提起本件課予義務訴訟等情，有陳情書、系爭函文、訴願決定及起訴狀在卷可稽（參原處分卷第23至26頁、本院卷第45至46頁、第48至49頁、第9 至20頁）。又不論係上開陳情書或起訴狀，原告均未記載其等請求之依據，經本院闡明後，原告遂主張先位係依祭祀公業條例第57條規定請求被告作成更正系爭祭祀公業設立人為呂蕃錠等50名之行政處分；備位係依祭祀公業條例第57條及行政程序法第117 條規定請求被告撤銷系爭祭祀公業法人登記證書之行政處分云云（參本院卷第22
6 頁）。惟查：
１、按祭祀公業條例第57條規定：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」其立法意旨係指祭祀公業向主管機關申報登記或經主管機關備查之事項已經公告周知，為保障利害關係人之權益，規定就該事項有異議者，得採取之補救程序（內政部102 年3 月15日內授中民字第1025035386號書函參照，參訴願卷第43頁）。又因祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，而其名下財產為其全體派下員公同共有，核屬人民私權，如有爭執，自應由當事人循民事訴訟程序取得確定判決後，主管機關再據以辦理。從而，祭祀公業條例第57條所指之「訴訟」，係指向普通法院民事法庭提起之民事訴訟而言（最高行政法院106 年度裁字第441 號裁定參照），自非原告得提起課予義務訴訟之法令依據。又原告亦自承其已另向臺灣桃園地方法院提起民事訴訟（參本院卷第219 頁），是原告再依祭祀公業條例第57條之規定先位請求被告應作成更正系爭祭祀公業派下全員系統表內設立人為呂蕃錠等50名之行政處分，即非有據，應予駁回。
２、再按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關『得』依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」準此可知，上開規定僅係賦與行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。蓋當事人如對違法之行政處分不服，自可提起撤銷訴訟，請求法院撤銷該行政處分，此核屬形成訴訟，尚無迂迴提起課予義務訴訟，訴請法院判命原處分機關作成「撤銷違法行政處分」之必要。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。本件原告係援引祭祀公業條例第57條及行政程序法第117 條之規定，備位請求被告撤銷系爭祭祀公業之法人登記證書，惟如前所述，祭祀公業條例第57條所指之「訴訟」，係指向普通法院民事法庭提起之民事訴訟而言，而原告亦無依行政程序法第117 條之規定請求行政機關作成「撤銷違法行政處分」之行政處分之權利。從而，原告依前開規定備位請求被告應作成撤銷系爭祭祀公業101 年3 月5 日及105 年4 月18日法人登記證書之行政處分，亦屬無據，應予駁回。
（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原告並無請求被告作成更正系爭祭祀公業派下全員系統表內設立人為呂蕃錠等50名之行政處分及撤銷系爭祭祀公業101 年3 月5 日及105 年4 月18日法人登記證書之行政處分之公法上權利，故原告訴請撤銷系爭函文及訴願決定，並請求如訴之聲明第2 項所示，均無理由，應予駁回，訴訟費用則由敗訴之原告負擔。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 3 月 4 日
書記官 張正清