臺北高等行政法院判決
107年度訴字第806號107年11月1日辯論終結原 告 宏醫生技股份有限公司代 表 人 温宏星（董事長）被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 呂侑璁
許憶蘋上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年5月7日衛部法字第1073160082號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣臺北市政府衛生局及衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署查獲原告於民國106年8月19日6時34分至7時15分，在新台北有線電視股份有限公司第60頻道東森購物5台刊播「宏醫敏元素體質平衡特效組」，另於momo購物網網站刊登販售「宏醫敏元素3倍力敏感掰掰組」及PChome購物網站刊登販售「超級有酵宏醫敏元素3倍力單盒」等「敏元素」食品廣告。經移送原告所在地之被告衛生局辦理，被告審認上開食品廣告內容涉及醫療效能之詞句，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項、「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）附表第30項次違反食安法第28條第2項第1點第6目規定，以106年12月25日府衛食管字第1060292070號行政裁處書（即原處分），處原告新臺幣（下同）62萬元罰鍰。原告不服，提起訴願後經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠系爭食品「敏元素」廣告本難認有涉及醫療效能情形，亦無
為不實、誇張或使民眾易生誤解廣告或宣傳，原告無違食安法之犯意，或違反食安法之立法精神及目的，被告竟斷章取義擷取部分廣告用語，指控涉醫療效能云云，而懲處高達62萬之鉅額罰鍰，顯然違反明確性原則、比例原則，復有權力濫用，侵害言論自由及財產權保障之違法，更有違立法者給予違規者改過之原意，亦無助於行政目的之達成，原處分及訴願決定顯然違法不當，應予撤銷。
㈡被告依據衛福部所發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張
易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱「認定基準」）之行政規則為基礎，率予認定系爭食品廣告中介紹產品及說明時提及「敏元素」之效能等詞句違規，予以裁罰。惟上開行政規則直接導致人民遭裁罰性行政處分，已明顯剝奪人民自由及權利，顯已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，嚴重違背憲法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則，屬違憲而無效，被告逕以作成原處分，訴願決定就此瑕疵之行政處分亦均未予糾正，故訴願決定及原處分均顯屬違法不當，均應撤銷。
㈢被告未於原告首次違規之第一時間以警告或提醒有任何違規
情事，有違立法者給予違規者改過機會之原意，原處分顯然違法不當。另查廣告用語皆係平常醫院或診所營養師或醫生平時衛教資訊，民眾其實可隨時並輕易自網路搜尋，且可以自由意志選擇是否購買及服用，可責性及所生影響不大。且有關益生菌研究報告是公開資訊，並不是誤導。有關「敏元素」之成分及功效等詞句，已廣泛散見於各類衛教宣導資料及各大醫院醫師及營養師衛教知識宣導內容中，於各大電視、網路教學資源平台等各種傳播媒體及報章雜誌書籍上，關於缺乏「敏元素」易引發之症狀，及服用後可得之功效等相關資訊，更是不勝枚舉，可見已廣泛向一般民眾進行教育宣導，故原告可受責難程度應屬甚低。
㈣原告遭截錄刊播之系爭產品廣告，刊播期間系爭產品銷售金
額經查僅2萬6,505元，實際淨利甚至尚未逾1,068元（依照106年實際淨利為4.03%），而被告卻予重罰62萬元，違反義務而獲得之利益，遠低於此筆裁罰之鉅額，參諸行政程序法第7條及行政罰法第18條及原告所舉判決意旨，被告顯然未充分審酌及衡量原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，即逕予從重處以62萬元之鉅額裁罰，乃屬恣意裁罰，違背比例原則，構成「裁量瑕疵」之違法。
㈤綜上，本案系爭食品廣告本難認有涉及醫療效能情形，被告
認定原告違反食安法第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定予以裁罰，原處分於法顯有上開指摘違法或不當之處，而訴願決定亦未予糾正，亦屬未洽，同有撤銷之必要等語。㈥聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原告為其「宏醫敏元素體質平衡特效組（案件編號：106TP3085）」產品、「宏醫敏元素3倍力敏感掰掰組（案件編號：
106P0980）」產品、「超級有酵宏醫敏元素3倍力單盒（案件編號：106P1004）」產品，分別於106年8月19日6時34分至7時15分、106年9月12日、106年9月20日，刊登3則涉及醫療效能之詞句內容違規廣告，違反食安法第28條第2項之規定甚明，原處分依法裁處罰鍰62萬元，於法無違。
㈡按最高行政法院95年裁字第529號裁定闡釋，法律中有以不
確定之法律概念規定者，主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則，是認定基準並無違反法律保留等問題。
㈢原處分已考量原告違法情節，並依行政罰法第18條裁量，並
無裁量怠惰或違反比例原則之情事：按食安法第45條，對於違反同法第28條規定之行為人，乃直接賦予罰鍰之法律效果，並未如同法第44條第1項第1款、第48條或52條第1項第3款等規定設有限期改正之規定，可知基於維護國民健康之目的，立法者業已認定此類行為不待改善，即應予以直接處罰，行政機關已無命業者先行改善之裁量空間；又系爭裁罰基準就違反食安法第28條第2項事件，行政機關於一定程度之裁度推量空間得視個別具體情形，為行政裁量。系爭商品廣告刊播醫療效能之資訊，恐使一般民眾因該資訊導致陷於錯誤，進而影響健康，所生之影響甚鉅，復以原告所販售之系爭商品一組要價2,980、2,780元，就食品而言價格亦屬不菲，消費者於經濟上之受害亦非輕微，被告依客觀事證僅裁處原告62萬元罰鍰，自無裁量怠惰或違反比例原則可言。
㈣原告係以同一產品「宏醫敏元素3倍力」刊登違規廣告，分
別於不同日期、不同媒介播出，依食品安全衛生管理行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第3條第3款「不同刊播媒介之個數」及第4款「不同日之刊播」，同一產品於不同日期及媒介播出應分別裁處；被告審酌系爭廣告於電視上刊登，使用文字、圖片、見證人方式，其宣傳所生影響甚鉅，應受責難程度重大；本件獲利多寡並非系爭處分裁罰金額之唯一考量，且違反食安法第28條第2項裁處法定最低罰鍰60萬元，其於momo購物網、PChome購物網刊登之2則廣告，衡量其違規內容較電視媒體影音圖文之視覺刺激較輕微，因此以在不同媒介刊登，每增加一媒介罰鍰加重1萬元，共計62萬元，已依法適切審酌原告之違規情節，並未逾越法定裁量範圍。
㈤被告依行政罰法第18條審酌而予裁罰，至於原告是否有實際
銷售行為、該產品是否由原告自製或進口，並不影響系爭廣告性質之認定。原告提供之銷貨查詢資料僅違規當日數量，綜使銷售額為0元，且實際營業淨利率遠低於同業利潤淨利率，然各該廣告產品之銷售量及廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果。且原告於106年11月15日約談時提具之「電視購物台106年8月18日至25日、momo購物網9月12日至30日、PChome購物網8月26日至9月25日」刊登系爭產品之銷售紀錄，皆反映案內產品之銷售狀況非如原告所述銷售數量甚微，是其主張獲利甚低云云，自難採憑，且被告於裁處時，並未再予以加重，僅以最低法定罰鍰額度60萬元，加上2則不同媒介刊播各罰1萬元，已屬從寬裁處。
㈥聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實有：衛福部違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系統搜尋違法廣告資料（本院卷第168頁）、原處分（本院卷第18頁）、訴願決定書（本院卷第25頁）、認定基準（本院卷第62頁）、行為數認定標準（本院卷第68頁）、裁罰基準（本院卷第162頁）等在卷可稽，為可確認之事實。本件應審酌事項為：被告以原告刊播之系爭廣告，違反食安法第28條第2項「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之規定，原處分裁罰62萬元，是否適法有據？
五、本院之判斷：㈠按食安法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示
、宣傳或廣告。」同法第45條第1項規定：「……違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」。
㈡衛福部106年3月16日衛授食字第1061200468號令修正發布之
認定基準（本院卷第62頁），規定如下：「一、衛生福利部（以下稱本部）為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品安全衛生管理法第二十八條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本基準。……
三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1、宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：……改善過敏體質……2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成份：……3、宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：……改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛……。」。
㈢又「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管
機關定之。」食安法第55條之1定有明文。衛生福利部據此授權，訂定行為數認定標準（本院卷第68頁）第3條規定：
「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」同標準第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」㈣系爭裁罰基準第30項次違反食安法第28條第2項，第1點第6
目規定：「同一品項之廣告，於同一日，在不同媒介刊登，每增加一媒介罰鍰加重1萬元。」第3點前段規定：「對其違規廣告，應按次處罰至其停止刊播為止。情節重大者，視具體個案裁處罰鍰，不受前開裁處金額限制，……。」（見本院卷第162頁）。
㈤經核原處分並無違誤，分述如下：
1.查原告於106年8月19日6時34分至7時15分，在新台北有線電視股份有限公司第60頻道東森購物5台刊播「宏醫敏元素體質平衡特效組」，另於momo購物網網站刊登販售「宏醫敏元素3倍力敏感掰掰組」及PChome購物網站刊登販售「超級有酵宏醫敏元素3倍力單盒」等食品廣告，內容分別述及：「全新3倍力……它是全世界登上美國第1名抗過敏益生菌就是宏醫敏素（宏醫敏元素）……敏元素3倍力幫您同時滅火，
PFA R菌，P菌幫助眼睛鼻子所有過敏，降發炎，滅喉嚨氣管發火，滅肺部發火；R菌是全身免疫性、腦部滅火，很多人在腦部莫名偏頭痛、開始憂鬱、莫名發怒……腦部在過敏發炎，這個一定要R菌才有效果；F菌滅皮膚發炎；A菌滅腸胃發炎……（輔導案例）他嚴重到耳朵斷裂，皮膚炎、氣喘……每天早上1包，晚上1包，15天後它所有紅腫癢全消（使用前後圖示）；4歲開始吃，他每天吃敏元素長大，比別人高1個頭；斯容大蕁麻疹，吃這1支很快好，她3天整個（症狀）全消；有人最快40分鐘，紅腫癢全消……你現在有任何的症狀，你有腸胃敏感、皮膚、鼻子、夏天很容易口角破的、有腸病毒的、拉肚子、腹瀉，我告訴你，它真的2包見效……（主持人）我自己蕁麻疹發作，12點45分發作，我吃2包敏元素，13點30分蕁麻疹全退……能抗過敏、抗發炎，全世界就只有這1支……裡面有4種菌種……」、「敏感掰掰……抗發炎功效及改善免疫系統」及「鳳梨酵素抗發炎專利……抗發炎功效及改善免疫系統」等詞句，有臺北市政府衛生局及衛福部食品藥物管理署移送被告衛生局函文及所附違規廣告事實表、違規廣告監測查報表、廣告畫面列印、被告衛生局106年11月15日約談紀錄之影本資料附原處分卷及違規光碟附卷可稽。原告對於有刊登系爭「敏元素」食品廣告之事實（原處分卷第5、9、15頁）並不否認，並稱「這些產品都是一般食品。」等語（本院卷第203、204頁筆錄）。而食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，食安法第28條第2項規定甚明。惟系爭廣告宣稱對抗過敏、抗發炎及改善免疫系統有效果，宣稱「每天早上1包，晚上1包，15天後它所有紅腫癢全消」、「斯容大蕁麻疹，吃這1支很快好，她3天整個（症狀）全消……有人最快40分鐘，紅腫癢全消……你有腸胃敏感、皮膚、鼻子、夏天很容易口角破的、有腸病毒的、拉肚子、腹瀉，我告訴你，它真的2包見效……（主持人）我自己蕁麻疹發作，12點45分發作，我吃2包敏元素，13點30分蕁麻疹全退……」等，足見系爭廣告宣稱使用系爭「敏元素」食品一定時間具有特定效果，對疾病症候群或症狀有效，其涉及醫療效能，核屬食安法第28條第2項之醫療效能之標示、宣傳或廣告，堪予認定。原告主張系爭廣告係個人經驗見證分享，宣揚一般衛教資訊，其未違反食安法第28條第2項規定，其行為屬同條第1項「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」情形，均不足採。被告認定原告刊播廣告有違食安法第28條第2項規定，並無不合。
2.被告又以原告雖於不同日及不同媒介刊登廣告，然核其廣告產品皆為「宏醫敏元素3倍力」，係出於違反食安法第28條第2項之意思，故認定在緊密時空關係下原告多次違規行為在法律上應評價為一行為；違反食安法第28條第2項裁處法定最低罰鍰60萬，被告依裁罰基準第30項次，審酌系爭廣告使用文字、圖片，其宣傳所生影響、損害及應受責難程度，原告在3個不同媒介刊登，每增加一媒介罰鍰加重1萬元，共計62萬元，已依法適切審酌原告之違規情節，核無不合。㈥雖原告主張原處分違反法律保留、授權明確性云云，惟按最
高行政法院95年度裁字第529號裁定闡明：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職時之依據，是法律中有以不確定之法律概念規定者，主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。食品衛生管理法乃管理食品衛生管理安全及品質，維護國民健康之衛生法規，由於社會及經濟之變遷，立法者對於食品之標示、宣傳或廣告內容是否涉及醫療效能，無法針對各類食品之標示、宣傳或廣告一一規範，因此，於食品衛生管理法第19條第2項（現行第28條第2項）以『醫療效能』之不確定法律概念加以規範，行政院衛生署上開公告關於『食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表』，係該署為認定食品之標示、宣傳或廣告是否違反食品衛生管理法第19條第2項所稱之『醫療效能』所之函釋，以供該署或下級機關所屬公務員行使職時之依據，並未逾越法律之規定，且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則」等語，查衛福部為食安法之中央主管機關，為協助下級機關就食安法第28條第2項所稱「涉及醫療效能」此不確定法律概念能為正確之涵攝構成要件事實及適用法律，制定上開五、㈡之認定基準，經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條第2項規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，原告此部分主張，自無可取。㈦原告又主張原處分有侵害言論自由、財產權保障及比例原則
云云。惟查：憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。食安法第28條第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得有宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。原告此部分之主張，為不足採。
㈧原告復主張其所得利益遠低於罰鍰金額，被告裁處62萬元之鉅額罰鍰，顯有裁量瑕疵云云。
1.按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項定有明文。
2.經查，原告在新台北有線電視股份有限公司第60頻道東森購物5台、momo購物網網站及PChome購物網站刊登廣告，販售系爭「敏元素」食品，依原告所提供之託播廣告契約書內容，刊播業者之通路影響範圍遍及全國各地（訴願卷第274頁至327頁），消費者可能因此誤信系爭食品有廣告內容宣稱之醫療效能，對其身體健康造成風險，並可能使消費者之消費權益受損以及延遲其受正確醫療之最佳時機之危害。故被告審酌原告應受責難程度及所生影響，依違規廣告食品數為1項，原告在3個不同媒介刊登，每增加一媒介罰鍰加重1萬元，裁處62萬元罰鍰，應屬適當，自無裁量怠惰或違反比例原則可言。再徵諸食安法規定，並無主管機關應就違規廣告行為應行勸導禁止，違反誡命處分始得開罰之規定，且原告刊登廣告涉及誇大或醫療效果，遭裁處之件數達122筆（自102年4月8日至107年5月24日），此有衛福部食品藥物管理署違規食品、藥物、化妝品廣告民眾查詢系統列印資料附於本院卷可參（見本院卷第168頁至第180頁），原告猶爭執被告未予輔導逕予裁罰，有失比例原則，委無可採。尤其，原告前既已有多次刊播廣告涉及誇大或醫療效果而遭裁罰，但原告仍執意為本次刊播，聲稱無利潤可圖云云，並非可採。至於系爭產品有無售出或獲利，並不影響本件裁處罰鍰金額，併此敘明。綜上，原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
書記官 劉 育 伶