臺北高等行政法院判決
107年度訴字第829號108年11月28日辯論終結原 告 天懿實業有限公司代 表 人 鍾依儒（董事）被 告 新北市泰山區泰山國民小學代 表 人 李順銓（校長）訴訟代理人 劉師婷 律師複 代理 人 張嘉淳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國107年5月11日106購申12056號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查本件原告於起訴時聲明為：「申訴審議判斷關於申訴駁回部分、異議決定及原處分均撤銷。」（見本院卷1第185頁），而原處分係通知原告擬刊登政府採購公報（見本院卷第31至35頁），惟被告已於民國107年5月16日將原告刊登於政府採購公報，並於108年5月16日刊登期滿（見本院卷2第76頁），上開刊登政府採購公報部分因已執行完畢而無回復原狀之可能，已符合行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟之要件，原告遂於108年6月18日本院準備程序時，變更追加訴之聲明為：「1.確認原處分為違法。2.被告應給付原告新臺幣（下同）3萬元，及自107年7月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
」（見本院卷2第205頁）。核其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且有情事變更情形，本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，應予准許。
二、事實概要：原告參與被告辦理之「泰山國小遊樂器材汰換工程」採購案（下稱系爭採購案），於105年7月11日標得並與被告簽立「遊樂器材汰換工程」契約書（下稱系爭契約），被告以系爭採購案因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限情節重大，且原告未依系爭契約履約，經被告限期改正仍未改正，又無正當理由不履行系爭契約，爰依系爭契約第20條第1款第5、
8、11目規定，以106年6月28日新北泰山小總字第1066773567號函（下稱原處分）通知原告終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，擬將原告刊登為不良廠商。原告不服，向被告提起異議後，經被告以106年7月28日新北泰山小總字第1066774064號函函維持原處分（下稱異議處理結果），原告仍不服，提出申訴，經新北市政府107年5月11日106購申12056號採購申訴審議判斷將申訴駁回，關於申訴費用部分不受理，原告就關於申訴駁回部分不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告業於105年7月25日第1次送審遊具圖面，並於105年8月1
3日依系爭契約之約定辦理同等品審查及申請展延工期，亦已於105年8月28日前就系爭採購案無爭議部分完工，此為被告所不爭執。然被告遲至同年8月13日始交付系爭採購案施工用地，原告乃依系爭契約第7條第3項第1款申請展延工期26日，惟被告迄至契約終止日（106年6月28日）皆不作為，被告以105年8月28日為履約期限，顯屬無據。審議判斷未詳加審酌，逕稱原告延誤履約期限112天、被動給付云云，尚屬率斷。且於招標公告與招標文件不一致時，始有依政府採購法第41條之適用，本案既無不一致情形，自無於等標期間提出疑義之情事。又得標廠商本就有提出同等品申請及變更契約之權利，審議判斷以原告提出同等品申請而逕認為原告所為乃變更契約，已屬有誤；又本件投標須知「貳、一般條款」第18條第3款僅規定本件同等品申請時機，並未就提出同等品之際須同時檢附相關審查文件，審議判斷理由書逕以原告未於同時檢附同等品審查相關文件，認原告有延誤履約期限情節重大之舉，要屬無據。
㈡被告逸脫系爭契約而要求原告須施作該契約未約定之項目部
分，雖非自始客觀不能之範疇，然原告就系爭契約約定舊有大型遊具之契約約定外之配件項目，須以協議增加履約項目及價金為前提，被告在未於協議增加履約項目及價金之情形下，逕自以原處分終止系爭契約，以致原告喪失依約協議之空間。又本案為政府採購法108年4月30日修正施行前已依同法第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，自應適用108年4月30日修正後之規定，被告即應就其所受損害之輕重、原告可歸責之程度、原告之實際補救或賠償措施等情形，分別加以舉證，始符合現行法之規定。況審議判斷僅空言本案與比例原則相符，未就原告所為指摘為詳細說明，有理由不備之違法。
㈢系爭契約就同等品審查之時程是否納入履約期程、同等品審
查標準之依據、同等品審查核准與否之處置方式皆未約定，基此，原告迭次依系爭契約第9條之3函請被告召開工程協調會，以檢討送審圖說之流程、核准時間及優先順序，然被告均置之不理，遲至105年11月7日始回復待原告比較表送審後始得召開協調會議等語。詎被告自系爭採購案開工至終止契約時從未召開工程協調會，顯見系爭契約之終止亦肇因於此，被告違反系爭契約義務及誠實信用原則至為酌然，係屬不可歸責於原告之情事。
㈣將廠商刊登政府採購公報之目的，在於限制不良廠商再度危
害機關，故是否將得標廠商刊登政府採購公報，應審酌違約情形是否重大以及對政府機關之警示必要性，並依比例原則衡酌（政府採購法第101條執行注意事項、行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第09600151280號函、最高行政法院105年度判字第529號及103年度判字第535號判決參照）。系爭採購案同等品審查爭議期間，被告仍依約續保系爭採購案之保險，且保單存續期間為105年7月25日至106年9月21日，已逾系爭契約原約定之履約期限即106年6月28日，足徵原告非無履約意願。況系爭契約之終止係肇因於被告行政效率低落、百般刁難原告使用同等品，且存有綁標、指定材料廠商之情，可認系爭契約之終止乃為不可歸責於原告之情事。
㈤機關於同等品審查時本應一次提出所有缺失要求廠商補正，
惟系爭契約履約期間，被告採取先指出同等品審查部分缺失，待原告補正後，於第二次同等品審查時以不同審查委員及異於前次審標之標準，再提出其他缺失，顯見被告對此有故意刁難原告，有違誠信原則。被告未能具體明確列出所有缺失，使原告知悉應如何修正，縱認原告有過失，亦不可完全歸責於原告；又原告之缺失多屬細節性之漏載或標示未清，未達情節重大之程度，被告卻即終止系爭契約，顯已有違比例原則，為濫用權力之違法處分。
㈥互核審查日期分別為106年3月13日（下稱A委員）、106年5
月13日（下稱B委員）及自製審查表之審查委員（下稱C委員）之審查表可知，C委員自製審查表之審查品項為124項（大型遊具為44項、翹翹板為20項、搖搖樂60項），A委員及B委員皆使用被告所提供之審查表格，而其審查結果僅為「合格」或「不合格」兩項，換言之，A委員及B委員祇要於各其中之單一項認為不符合，最後僅能於評選結果中勾選「不合格」；甚或A委員於搖搖樂部分做出合格之判定，然被告於第二次同等品審查表結果亦做出不合格之決定，足徵被告全然忽略有利於原告之結果。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文，如前所述，渠等審查委員之同等品審查皆係被告所提供，就系爭契約第1條第3款第7目前段約定，應做出有利於原告之解釋，基此，上開3位委員分別就各項目有做出「符合」之決定，是原告已提出符合債之本旨意即符合國家標準CNS12642之系爭設備甚明。另就審查委員C自製之審查表格可知，被告於收受C委員之審查表格時即已知悉系爭設備圖說之不完整性，以致C委員做出「無法判讀」之決定，然被告均未就此部分告知原告，以致原告僅能臆測被告之需求，被告所為足認係刁難原告之意圖甚明，從而，系爭工程之履約窒礙難行致使進度落後，甚屬不可歸責於原告之情事。
㈦因距離原告將第1次同等品送審資料送至被告審查歷時逾6個
月，依系爭契約第21條第11項第3款原告取得合法之終止權。原告在確認被告具履約真意後，積極向被告請求召開工程協調會，然被告職員溫育賢卻推辭工程協調會之召開；又由此次對話可知，系爭採購案之同等品審查委員，無論是人數、素質、資歷及其他遴選條件，均由被告所決定，再再顯現被告權力濫用至極。另原告工地負責人廖仁琮於106年6月15日與溫育賢通話紀錄可知，被告於此次通話知悉原告無法遵照約定期限提出修正文件後，同意原告先發函告知再補陳完備修正文件，詎被告竟於106年6月28日以原告未遵7日之修正期間提出相關文件為由終止系爭契約，出爾反爾，權力濫用。
㈧於本院審理中，被告自承因整地而延誤工期為10日而非26日
，故系爭採購案之履約期限並非105年8月28日。系爭採購案既已進入行政訴訟，依行政程序法第114條第1項及第2項前段規定，被告已無補正可能，是系爭採購案之履約期限尚未認定，被告自無可能計算系爭採購案落後進度及天數。足徵被告於作成原處分之際，未能精確算出系爭採購案落後之天數，未合於「落後進度達20％以上」之法定構成要件，應予撤銷。此外，倘被告未依政府採購法第26條、行政院公共工程委員會（88）工程企字第8808326號及（88）工程企字第8812172號函辦理招標，即可推認該機關就該招標中存有不法綁標之情事。而原告因申訴所支出之費用3萬元，一併請求國家賠償。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：1.確認原處分為違法。2.被告應給付原告3萬元，及自107年7月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
四、被告答辯略以：㈠系爭採購案履約期限之延誤，係可歸責於原告，且情節重大，被告自得依系爭契約第20條第1款第5目終止契約：
⒈系爭採購案之開工日為105年7月8日（系爭契約第7條），履
約期間共43日。原告至同年7月25日始第一次提出圖說，且提出之資料未包含搖搖樂之圖說，翹翹板則無詳細尺寸。經被告於同年8月2日通知後，原告始於8月13日提出使用同等品之申請。又經被告於8月26日、10月4日兩次發函，原告始於10月7日備齊翹翹板與搖搖樂之詳圖送審，距離其提出同等品申請已經過55日，距離開工日則經過94日，顯見原告已有延誤之情。
⒉依據政府採購法施行細則第25條第1項、第3項及系爭採購案
之投標須知之貳、一般條款第18條第3款規定，原告若欲使用同等品當須提出相關資料，被告始得據以進行同等品審查，詎料原告於105年8月13日申請使用同等品後，卻遲至同年11月17日始提送新設遊具之規格、功能、效益、價格比較表，距離其備齊詳圖又再經過40天。原告於履約之初未完整提出送審圖樣，嗣後亦未在履約期限屆至以前補正，又原告於遭被告表示其送審圖樣與招標文件圖說不同之後，始為提出同等品之申請，明顯自始即欠缺依約定本旨而為履行之意思，係本件遲延給付之主要原因。
⒊原告遲至105年8月15日未提出整體施工計畫、整體品質計畫
與地墊樣本，依契約本不得進場施作，是被告於8月8日選擇地墊顏色仍不改變此一事實，被告因此於105年9月2日以新北泰山小總字第1056775126號函明確否決原告之展延工期請求，並無不能計算系爭採購案之落後進度與落後天數之情。又被告已於105年12月12日以新北泰山小總字第1056777161號函告知原告，整地時間為8月13日至8月22日，共10日，被告之整地時間與展延工期於本件並無關連。倘原告就「新設遊樂器材之條件」之部分有疑義，本得於招標期間依政府採購法第41條請求釋疑，原告於等標期即曾對「廠商資格」提出疑義，被告並因此更正招標公告，顯見原告亦知依政府採購法第41條請求釋疑，不限於招標公告內容與招標文件不一致之情形；原告未於招標期間就圖說提出疑義，卻於得標後提出與招標文件圖說內容迥異之文件，並指稱其未請求釋疑係受招標公告之限制，顯係臨訟置辯。
⒋自系爭採購案履約期限105年8月28日起，迄106年6月28日被
告通知原告終止系爭契約止，履約延誤之總日數為303日曆天，扣除被告之同等品審查期間共191天，原告明顯逾期112日，而本件工程之履約日數43日，可知系爭採購案之履約進度落後顯逾20％，屬延誤履約期限情節重大之情形，符合系爭契約第20條第2款規定，且原告就此延誤為可歸責，被告依系爭契約第20條第1款第5目終止契約自屬適法。
㈡依系爭契約、招標須知、預算明細，就舊遊具取得CNS12642
合格證明係原告之給付義務，原告自始即拒絕該項給付，被告自得依系爭契約第20條第1款第8目終止契約：
⒈觀諸系爭採購案投標須知、系爭契約第22條第11款、系爭契
約圖號A2備註及契約詳細價目表項次壹-二-6均有記載，就舊遊具取得CNS12642合格證明文件係原告之契約給付義務，惟原告於105年8月11日即發函予被告主張被告要求原告就護欄及溜滑梯需取得符合CNS12642規範證明實屬不能，亦顯失公平合理原則，爰原告僅需於更換契約約定之組件部分取得符合CNS12642規範證明即可等語，可見原告早在105年8月即拒絕依約給付。
⒉雖原告辯稱因被告單方面終止契約，使其無依約協議之空間
，惟原告第1次拒絕就舊遊具取得CNS12642合格證明係105年8月11日，被告重申原告有該給付義務為同年11月7日，被告終止契約為106年6月28日，則於105年11月17日至106年6月28日，原告有時間上充分餘裕依契約規定提出協議請求，然原告仍拒絕就舊遊具取得CNS合格證明，自屬無正當理由不履行系爭契約。審議判斷亦認為，機關依政府採購法第101條第1項第10款核處廠商以刊登政府採購公報之停權處分，本不以「延誤履約期限情節重大應全部可歸責於廠商」為要件，原告違約情節確屬重大，且衡諸其權利所受限制與此停權處分擬欲維護之公共利益間，亦非顯失均衡等語，可見原處分乃具備適合性、必要性與衡平性，符合比例原則。
⒊復依行政院公共工程委員會108年7月12日工程企字第108010
0588號函，108年5月22日公布政府採購法第103條第3項所稱「適用修正後之規定」僅適用第103條規定，而未及於第101條及第102條規定，係為兼顧法安定性。原告主張被告應就所受損害之輕重、原告可歸責之程度、原告之實際補救獲賠償措施予以舉證，顯係誤用法律。
㈢原處分之合法性繫諸於原告是否符合政府採購法第101條第1
項第10款及第12款之情形，與被告是否有規格限制競爭或刁難同等品審查無涉：
⒈原告認被告於招標文件中使用集賢國際公司提供之圖示，而
有技術規格限制之情，惟系爭採購案之採購標的之一為遊具，其技術規格本難以文字精確敘述，是被告採用圖示方式表示遊具之招標要求，並於系爭採購案投標須知貳、十八、（三）註明「招標文件如有要求或提特定之商標或商名、專利、設計或形式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品」。是被告之本件投標文件符合政府採購法第26條第2、3項之規定，並無規格限制競爭之情。況被告已准許原告使用同等品，並聘請專家學者與被告校內人員，依法辦理同等品審查，且被告不僅未否決同等品之使用，尚多次函知原告補正。
⒉又被告辦理同等品審查，第1次採會議審查，第2次審查因兩
位委員以個人因素辭任，再聘任之委員時間上無法配合召開會議，故改採委託審查，第3次則採自行審查，雖審查形式有異，惟皆有政府採購法第26條執行注意事項第12點第1項為據。縱原告認為對其有利之C委員出具之審查表格，亦記載「廠商送審圖充滿材造（按：「充滿材造」應為「垂直高度」）與水平長度比為『＞0.577』與CNS12642不相符」，且表格末註明「同等品之認定請學校依行政裁量權作定奪」，顯示該委員除認原告送審圖樣有不符合CNS12642標準之情外，亦未判定同等品審查結果合格。而本件同等品審查涉及兒童遊具之專業，且被告已聘請多位專家學者進行審查，被告當得依該等專家委員審查結果認定原告提出之圖樣於同等品審查不合格，就此行政法院應予尊重，始符合判斷餘地之立法意旨（最高行政法院95年度判字第1239號判決參照）。
㈣原告依行政訴訟法第7條請求其申訴所支出之必要費用3萬元
，惟於本件之情形，類推政府採購法第85條第3項，該賠償成立之前提係被告之停權處分違法；被告所為之停權處分於法有據，是原告請求被告給付3萬元，自應駁回。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，及系爭採購案履約延誤303日曆天等情，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭契約（原處分卷第1至23頁）、原處分（本院卷1第31至35頁）、異議處理結果（本院卷1第36至38頁）、審議判斷（本院卷1第40至97頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：被告依據政府採購法第101條第1項第10、12款作成原處分是否於法有據？被告認定原告違反系爭契約第20條第1款第5、8目而終止契約是否於法有據？原告未履行契約是否為可歸責？原處分是否有違反比例原則？
六、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……。十二、因可歸責廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款定有明文。次按政府採購法施行細則於105年11月18日修正後之第111條亦明定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」（按上揭施行細則規定係於106年6月28日本案採購契約終止以前即已修正發布，斯時原告之履約行為尚未完結，是被告依政府採購法第101條第1項規定為核處停權處分時，自應適用上揭修正後之規定）。又按政府採購法第26條第3項規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明如『或同等品』字樣者，不在此限。」及政府採購法第26條執行注意事項第10點第2項亦明文規定：「廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用。」㈡又按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公
平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」及依同法第101條之立法理由所示：「明定對於廠商有違法或重大違約情形，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」等旨，可知政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於政府採購法第101條第1項10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或同條項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，機關依政府採購法第101條第1項第10款、第12款所定情形核處對廠商之停權處分，固不以屬完全可歸責於廠商者為限。惟依上說明，政府機關因政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，即係著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。再者，採購契約成立後，因可歸責於廠商之事由，該辦理採購之機關固可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，但不得因遇有廠商違約情事即一律予以刊登公報，除應審查、判斷廠商違約（可歸責）事由之情節是否重大外，並應衡酌：⒈對於違約廠商予以刊登政府採購公報，限制其在政府採購法第103條規定之一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，有助於提升採購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。⒉除依契約及民法相關規定解除或終止契約，並請求廠商債務不履行之損害賠償或給付違約金等外，為落實政府採購法立法揭示之公共利益目的，有併將違約廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要。為維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限制廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡。
㈢關於原處分依政府採購法第101條第1項第10款之事由對原告為停權處分：
⒈系爭採購案履約期限之延誤，係可歸責於原告，且情節重大，被告得依系爭契約第20條第1款第5目約定終止契約事由：
⑴按系爭契約第7條第1款第1目約定：「履約期限：本契約乙
方（即原告）應於(105年07月08日/決標日起5日）開工，並於105年8月28日以前竣工。一、期日（一）本契約所稱日（天）數，除以明定為日曆天或工作天者外，以（1）日曆天
（2）工作天計算（未選時為（1））。1、以日曆天計算者，所有日數，包括本目之2所載之放假日，均應計入。但投標文件截止收件日前未可得知之放假日，不予計入。…」。經查，系爭採購案係於105年7月11日決標（見原處分卷第78頁之被告開標/決標紀錄），則俟同年月16日由原告申報開工以後，至遲應於105年8月28日完成所有工程之施作（且本案原告並無依約申請被告展延履約期限），故堪認系爭契約約定之履約日數（即自105年7月16日起至105年8月28日止）為43日曆天，且本案之最後履約期限應為105年8月28日，而原告逾此期限仍未完成履約，此為原告所不爭執。
⑵又自上揭最後履約期限之日（即105年8月28日）起至106年6
月28日被告通知終止系爭契約時為止，本案履約延誤之總日數為303日曆天。再以此總日數扣除被告實施第1次同等品審查期間暨審查結果送達原告前所歷日數（即自105年11月17日起至106年1月11日止）55日、第2次同等品審查期間暨審查結果送達原告前所歷日數（即自106年1月26日起至同年6月2日止）127日、及第3次同等品審查期間暨審查結果送達原告前所歷日數（即自106年6月19日起至同年月28日止）9日後，可知原告逾最後履約期限仍未完成履約之逾期日數達112日曆天（計算式：303日-55日-127日-9日=112日）。
⑶復參照政府採購法施行細則第111條第2項規定於105年11月1
8日之修正說明：「另考量對廠商逾履約期限（履約期限因不可歸責於廠商之原因經機關核定展延者，為展延後之履約期限）未完成履約之情形亦應有相關處置，爰修正第2項第2款，增列逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算履約進度落後百分比之內容（即依逾期日數除以契約約定之履約日數計算）。」可知，屬於政府採購法施行細則第111條第2項第2款之情形者，應依逾期日數除以契約約定之履約日數計算其履約落後進度之百分比。是以，本案原告逾最後履約期限仍未完成履約之逾期日數為112日，以此除以系爭契約約定之履約日數43日，足見本案履約進度落後之百分比明顯已逾20％。
⑷綜上，原告逾越本案最後履約期限仍未完成履約，而其逾期
日數顯達10日以上（逾期112日），且履約進度落後20％以上（計算式：112日/43日＞20％），核係符合系爭契約第20條第1款第5目、第2款約定之延誤履約期限，情節重大之情事，亦核已該當政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」之要件，洵堪認定。
⒉又查，原告於105年7月25日檢送之送審圖樣，係有關系爭採
購案之新設遊具及翹翹板，惟漏未提出翹翹板之詳圖（詳細尺寸說明）及搖搖馬之送審圖，經被告先以同年8月26日函請其提出上開圖樣，俟以同年9月2日函副知其尚未補正上開圖樣之情，原告仍未補提上開圖樣予被告審查，直至該機關復以105年10月4日函催請其補正，始於同年月7日向被告提出上開圖樣供審，此有原告105年7月25日懿工字0000000000號、同年10月7日懿工字0000000000號函以及被告105年8月26日新北泰山小總字第1056774988號函、同年9月2日新北泰山小總字第1056775126號、同年10月4日新北泰山小總字第1056775778號函影本可稽（原處分卷第134頁、第103至104頁、本院卷第315頁、原處分卷第136至139頁），足認原告確有延誤被告比對原告送審圖面與招標文件圖說之審查時間。且依系爭契約第1條第1款、第4款已明白約定：「契約文件包括下列文件：（一）招標文件及其變更或補充。（二）投標文件及其變更或補充。（三）決標文件及其變更或補充。
（四）本契約全文、附件及其變更或補充。（五）依本契約所提出之履約文件或資料。」「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處理。」第19條第5款第4目約定：
「本契約變更及轉讓……。五、本契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，乙方（即原告）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即被告）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。………㈣契約所訂技術規則違反採購法第26條規定。」及本案投標須知「貳、一般條款」第18條第3款規定：「招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」，此有系爭契約及本案投標須知影本可稽（原處分卷第1至67頁）。準此可知，原告如欲申請以同等品取代原履約標的，應於申請時併同檢附同等品之規格、功能、效益及價格比較表以供被告為審查。惟原告雖已於105年8月13日即致函被告，表明其依系爭採購案投標須知第18條第3款規定而提出同等品之申請，卻遲至105年11月7日經被告函請其提出同等品之規格、功能、效益及價格比較表供審後，乃於同年月17日向被告提出該等比較表，此有原告105年8月13日懿工字0000000000、同年11月17日懿工字0000000000號函以及被告105年11月7日新北泰山小總字第1056776476號函影本可稽（原處分卷第101至104頁、第141至142頁），致被告為同等品審查之期間有所延誤。綜此，均堪認原告就系爭採購案工程延誤履約期限情節重大乙情，確屬可予歸責甚明。
⒊雖原告主張：伊於105年8月13日提出同等品申請後，即等待
被告為同等品審查期間，投標須知「貳、一般條款」第18條第3款規定，屬任意性規定，僅規定本件同等品申請時機，未強制廠商有提出比較表之義務，伊等待審查期間之履約延誤，不應歸責於伊云云。惟按投標須知「貳、一般條款」第18條第3款既明白規定，「提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」又系爭契約第1條第1款、第4款亦明白約定契約文件係有包括投標須知等招標文件，且契約文件如仍有不明確之處，應依公平合理原則解釋之。準此，前揭投標須知係屬兩造約定契約之一部分，原告自有遵守之義務。是以，原告提出同等品申請時，若未同時提出同等品之規格、功能、效益及價格比較表等相關資料予被告，且係遲至105年10月11日才補正送審圖，同年11月17日才檢送系爭採購案之大型遊具及翹翹板、搖搖樂同等品之規格、材質、尺寸詳圖及功能、效益、格價比較表以供被告審查，則衡情被告在原告提出相關資料之前，事實上係無從比對而為同等品審查，此乃原告未依誠實及信用方法履行其契約義務所致，則在原告提出同等品申請至其提出比較表等相關資料止的期間之履約延誤，即難謂非可歸責於原告。從而，原告此部分主張，並無足取。
⒋至原告主張：第2次同等品審查委員有3位，其中A委員於搖
搖樂部分做出合格之判定，然被告於第2次同等品審查表結果卻做出不合格之決定，足徵被告全然忽略有利於原告之結果，未依系爭契約第1條第3項第7目前段約定，做出有利於原告之解釋；上開3位委員分別就各項目有做出「符合」之決定，是原告已提出符合債之本旨意即符合國家標準CNS12642之系爭設備甚明；另就審查委員C自製之審查表格可知，被告於收受C委員之審查表格時即已知悉系爭設備圖說之不完整性，以致C委員做出「無法判讀」之決定，然被告均未就此部分告知原告，以致原告僅能臆測被告之需求，被告所為足認係刁難原告之意圖甚明，系爭工程之履約窒礙難行致使進度落後，屬不可歸責於原告之情事云云。惟查，細觀卷附第2次同等品審查表（本院卷1第282至292頁），係由3位審查委員所製作，固然其中A委員於搖搖樂部分做出合格之判定，並說明「安裝後仍需依CNS12643，現場檢驗，審查合格僅針對同等品之規定辦理」等語；但是B委員於搖搖樂部分則是做出不合格之判定，且有詳細敘明理由為：「無CNS報告。①小鳥嘴易傷人，有突出及刺傷之虞。②高度不足。③各種造型與原設計皆不相同。」；C委員於搖搖樂部分則是針對4種不同造型的搖搖樂各別出具審查意見，並在各項「材質」項目下，均載明無法定，「原始圖說未作敘述」或「原始圖說與廠商送審圖說均未作敘述」，在造型項下之「規格尺寸」細項，均記載判定為不近似等情。基上可知，被告係綜合上開3位委員會之意見，判定「搖搖樂」為不合格，並有載明具體原因，及敘明原告應改進之方法：「⒈依招標文件中『遊戲場相關法令遊戲場國家標準及合格保證書範例』之規定辦理。⒉屆時安裝前皆須檢附CNS檢驗資料。⒊須符合工程會第11481章之『兒童遊戲設施』之規定。」，且C委員就大型遊具「雙波滑梯」、「單滑梯」之規格尺寸，所出具之審查意見為「廠商送審圖說滑梯高與水平長度比為『> 0.577』與CNS12642不相符」等情。由此益徵，原告並未完全提出符合債之本旨意即符合國家標準CNS12642之系爭設備甚明。而依系爭契約前言即載明被告委託原告承造「系爭採購案」工程，係為解決遊樂器材不符合中華民國國家標準規範CNS12642及CNS12643的問題（見原處分卷第2頁），且依系爭採購案投標須知「壹、重要條款」第1條即明確規定「採購目的：本校遊樂器材新設及舊遊具拆除整修後符合CNS12642及CNS12643國家標準規範並取得合格證明文件」（見原處分卷第59頁）。基上，原告依糸爭契約及投標須知，其所承造的遊樂器材，自負有合於CNS12642及CNS12643國家標準規範並取得合格證明文件之給付義務。自無從僅因部分同等品審查委員，曾就部分遊樂器材判定為合格或近似之意見，即逕自推論其所承造之全部遊樂器材即均屬符合債之本旨的設備。是以，原告此部分主張，顯有違論理法則，並無可採為對其有利之認定。故縱通知原告所聲請之證人C委員到庭，亦無法證明原告送同等品審查時之相關資料，已完全符合債之本旨，故本院認無調查之必要。
⒌再查，原告固有上揭可歸責之情事，惟被告亦非無可歸責：
⑴原告既係依上揭本案投標須知第18條第3款規定申請提出同
等品，顯係指系爭契約之原履約標的有政府採購法第26條第3項所定情事（此經對照上揭投標須知規定與政府採購法第26條第3項、政府採購法第26條執行注意事項第10點第2項規定文字，可知該投標須知規定顯係參照後者規範意旨而為規定），則依系爭契約第19條第5款第4目約定：「本契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，乙方（即原告）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即被告）書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。…（四）契約所訂技術規格違反採購法第26條規定。
」及同條第6款約定：「乙方提出前款第1目、第2目或第4目契約變更之文件，其審查及核定期程，除雙方另有協議外，為該書面請求送達之次日起30日。但必需補正資料者，以補正資料送達之次日起（未填為30）日為之。…」之約定，被告應於收受原告所提出同等品之比較表等資料或補正資料之次日起30日實施並完成同等品審查，作成同意與否之決定，惟原告於105年11月17日向被告補正提出同等品之比較表等資料，該機關遲至同年12月20日始完成第1次同等品審查而於106年1月11日致函原告命其為修正；嗣原告於106年1月26日向被告提出修正資料後，該機關遲至106年5月間始完成第2次同等品審查，並於同年6月2日方函請原告再為修正，此有原告105年11月17日懿工字0000000000號、106年1月26日懿工字0000000000號函，以及被告106年1月11日新北泰山小總字第1066770188號、106年6月2日新北泰山小總字第1066772930號函影本可稽（原處分卷第105至108頁、第145至1151頁、第110至114頁），是核該機關為歷次同等品審查期間皆明顯超逾上揭系爭契約第19條第2款所約定之30日審查期間，致使系爭採購案履約進度更行延誤。由是亦見被告就系爭採購案履約之延誤，確實亦有可歸責之情事。
⑵再者，被告於106年1月11日函知原告依該機關第1次同等品
審查結果為修正；俟原告於106年1月26日致函被告提出修正資料後，被告遲至106年6月2日始再函請其依第2次同等品審查結果為修正；待原告於106年6月19日復向被告提出修正資料後，該機關即於106年6月28日通知其第3次同等品審查結果為不合格，此有原告106年1月26日懿工字0000000000號函，以及被告106年1月11日新北泰山小總字第1066770188號、同年6月2日新北泰山小總字第1066772930號、同年6月28日新北泰山小總字第1066773567號函影本在卷可稽（原處分卷第145至151頁、第110至119頁）。惟查，被告於第1次同等品審查結果指稱原告所提出「同等品」不合格之理由（見本院卷1第271至273頁之同等品審查表，係由被告彙整審查委員意見所製表；詳如證物袋內被證40至43之由4位委員填寫之第1次同等品審查表）所審查之不合格原因略以：大型遊具不合格原因為：「多處組件是細部尺寸未詳實標示，請補充以符合CNS12642要求。部分設備功能不符，大型遊具尺寸標示位置不同無法判斷，應補送資料後才能判斷。」翹翹板不合格原因為：「部分材料尺寸小於原設計，恐影響產品日後使用效益，另未詳實標示相關必要之尺寸，以符合CNS12642要求。功能、規格、材質及樣式皆有不同。」搖搖樂不合格原因為：「部分組件規格尺寸小於原設計，恐影響產品日後使用效益，另未詳實標示相關必要之尺寸，以符合CNS12642要求。功能、效益、尺寸不符。」；對照被告第2次同等品審查結果指稱原告為不合格之理由（見本院卷1第293至294頁之第2次同等品審查表結果，係由被告彙整審查委員意見所製表；詳如本院卷第282至292頁之由3位委員填寫之第2次同等品審查表＜遮掩委員姓名版＞、證物袋內被證47至49之由3位委員填寫之第2次同等品審查表＜未遮掩委員姓名版＞）則為略以：大型遊具不合格原因為：「⒈依招標文件中『遊戲場相關法令遊戲場國家標準及合格保證書範例』之規定辦理。⒉屆時安裝前皆須檢附CNS檢驗資料。⒊本校於招標文件雖未標示細部尺寸，然遊具同等品審查係貴公司主動要求提出，為利於工程驗收時有其標準依據之需要，請貴公司補充大型遊具『支柱尺寸』，並符合工程會第11481章之『兒童遊戲設施』之規定」；翹翹板不合格原因為：「⒈依招標文件中『遊戲場相關法令遊戲場國家標準及合格保證書範例』之規定辦理。⒉屆時安裝前皆須檢附CNS檢驗資料。⒊須符合工程會第11481章之『兒童遊戲設施』之規定。」；搖搖樂不合格原因為：「⒈依招標文件中『遊戲場相關法令遊戲場國家標準及合格保證書範例』之規定辦理。⒉屆時安裝前皆須檢附CNS檢驗資料。⒊須符合工程會第11481章之『兒童遊戲設施』之規定。」基上，二者之同等品審查判定原告所提「同等品」不合格之理由及審查標準幾近完全不同，然衡諸常情，被告先前既已通知依第1次審查結果為修正，則該機關於第2次為同等品審查時即應按第1次審查之標準檢視原告再次提出（修正後）之「同等品」是否已依第1次審查結果修正完成，否則該機關命原告依第1次審查結果為修正之意義何在？依此，上揭第2次審查結果並未依第1次審查之標準檢視原告之修正情形，另以其他標準為審查，致使原告依第1次審查結果所為之修正全然失其意義，亦令被告因第1次審查所花費之人力、費用及時間盡成浪費與虛耗，徒然延誤系爭採購案履約之進度。由此亦足徵被告對於系爭採購案履約之延誤亦具可歸責之情事，洵堪認定。
⒍據上，兩造關於系爭採購案工程有延誤履約期限情節重大乙
節均屬可得歸責，固如上述。惟本院經衡酌兩造可歸責之情形後，認為原告於系爭採購案之違約情節仍有核處停權處分之必要，理由如下：
⑴依前揭最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決
議意旨，機關依政府採購法第101條第1項第10款核處廠商以刊登政府採購公報之停權處分，本不以該款所稱「延誤履約期限情節重大」應全部可歸責於廠商為要件。
⑵又被告固有上揭各項可予歸責之情由，然除應歸由被告自行
負責之情形（如上揭同等品審查期間逾越約契約約定期限及審查標準前後不一）外，其他如原告送審圖樣之及時提出及補正，以及提出同等品之規格、功能、效益及價格比較表等相關資料以供被告為審查等節，皆屬原告不待被告之要求，即應依系爭契約約定而主動為之的給付義務（從給付義務）），乃原告於履約之初竟未完整提出送審圖樣而嗣後亦未在履約期限屆至以前補正；且於申請提出同等品時，復未同時檢附同等品之比較表等相關資料供被告審查，延至履約期限屆滿之後始被動提出，以致本案工程關於大型遊具以及翹翹板、搖搖馬（即搖搖樂）等小型遊具部分遲遲未能施作，亦復遲誤被告可為同等品審查之期間，應屬本案最終延誤履約期限且情節重大之主要原因。
⑶況原告於投標以前，理應詳細了解系爭採購案所應給付之遊
樂器材相關條件要求，並在看過招標文件檢附之該等遊樂器材圖說，評估自身履約能力後，參加系爭採購案投標並於得標後與被告簽立系爭契約，且原告於招標期間亦未依政府採購法第41條規定向被告就招標文件圖說提出疑義，是則原告本即應按系爭契約及招標文件圖說之要求為履約，然其竟於系爭契約簽立之後，提出與招標文件圖說內容迥異之送審圖樣，並於遭被告函復表示其送審圖與招標文件圖說不同之後，始為提出同等品之申請，此有原告105年7月25日懿工字0000000000號、同年8月13日懿工字0000000000號函、及被告105年8月2日新北泰山小總字第1056774501號函影本可稽（第134頁、第101至102頁、第93頁）；且經比對被告於本案申訴審議期間提出之原告原先送審資料（原處分卷第94至100頁），以及招標文件圖說（本院卷2第29至36頁），關於大型遊具、翹翹板之造型與設計，確實有迥然不同之處，且係一望即知，顯自始即欠缺依約定本旨而為履行之意思，且使被告尚須耗費人力、費用及時間為同等品之審查，延誤系爭採購案之履約進行，此亦悖於政府採購法建立採購制度而依公平、公開採講程序以提升採講效率與功能、確保採購品質之意旨（政府採購法第1條規定參照）。
⑷原告參與系爭採購案投標，被告係以其為最低於底價之廠商
而決標，此有被告開標／決標紀錄在卷可查（原處分卷第78頁）。是核原告所為上揭延誤履約行為，洵與政府採購法立法意旨顯相違背，堪認其違約情節確屬重大。如未予刊登政府採購公報以為警示，僅令其負擔契約責任，而許其得循例先為低價得標並與機關締約之後，旋任意延誤履約，後再要求為各種有利於己之契約變更，以致履約期程延滯不前，終不利於機關依政府採購法辦理採購所欲達成公共利益之實現。故而確有將其刊登政府採購公報而對其他機關為警示之必要，且衡諸其權利所受限制與此停權處分擬欲維護之公共利益間，亦非顯失均衡。
⒎綜上所述，被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，對
原告為刊登於政府採購公報之停權處分，經核與比例原則相符，尚屬適法。
㈣綜上所述，經核系爭採購案確有可歸責於原告之事由，致延
誤履約期限情節重大之情事，而此亦經被告依系爭契約第20條第1款第5目之約定通知原告為終止契約，自與政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情形相符。是以，原告前揭違約情節既屬重大，且有予刊登政府採購公報之必要，衡以原告因此所受權利之限制與停權處分所欲維護之公共利益間亦非顯失均衡，故被告依政府採購法第101條第1項第12款對原告為刊登政府採購公報之停權處分，亦無違誤。
㈤至於兩造另就系爭契約所附圖號A2之「育才樓前遊戲器材平
面圖」（下稱系爭A2平面圖）所示兩座舊遊具需取得CNS12642規範合格證明文件乙節，所為爭議部分：
⒈經查，依系爭採購案投標須知「壹、重要條款」第1條即明
確規定「採購目的：本校遊樂器材新設及舊遊具拆除整修後符合CNS12642及CNS12643國家標準規範並取得合格證明文件」及糸爭A2平面圖附註所載「現有兩座舊遊具需取得CNS12642規範合格證明文件」，此有投標須知及糸爭A2平面圖影本可稽（原處分卷第59頁、第91頁）。基此可知，原告依糸爭契約應有將該兩座舊遊具整修至合乎CNS12642國家標準規範之程度，並取得合格證明文件之給付義務。
⒉原告尚主張：該等舊遊具需更換多樣零組件始能符合CNS126
42國家標準之規定，則被告僅增設護欄一面及溜滑梯更新一座即要求該等舊遊具取得符合CNS12642規範證明屬客觀自始給付不能云云。惟查，原告依糸爭契約既負有將該等舊遊具整修至符合CNS12642規範標準並取得合格證明文件之義務，即令尚需透過施作未載列於單價分析表之工項始能完成此部分之給付，然此亦屬原告與被告間應依契約約定另為協議增加履約項目及價金之事項，洵與所謂客觀自始給付不能之情形無涉，尚難解免原告就此部分之給付義務。
⒊況原告於招標以前本應詳細了解本案採購應給付之遊樂器材
相關條件要求，並在看過招標文件檢附之該等遊樂器材圖說，評估自身履約能力後，參加系爭採購案投標並於得標後與被告簽立系爭契約，且原告於招標期間亦未依政府採購法第41條規定，向被告就招標文件圖說提出疑義，竟於締約之後始謂其對此部分屬給付不能云云，並拒絕履行此部分之給付義務，難謂其違約情節為不重大。經核應有將其刊登政府採購公報之必要，且對其權利之限制亦無顯失均衡之情。是被告依系爭契約第20條第1款第8目約定為終止契約，洵與政府採購法第101條第1項第12款所定情形相符，故而該機關依此對原告為刊登政府採購公報之停權處分，核與比例原則相符，於法並無不合。
㈥另原告主張：系爭採購案招標存有綁標、指定材料廠商之情
，可認系爭契約之終止乃為不可歸責於原告之情事云云。惟按「廠商對招標文件內容有疑義，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」政府採購法第41條第1項定有明文。職是，倘原告就「新設遊樂器材之條件」之部分有疑義，本得於招標期間依政府採購法第41條規定請求釋疑，原告於等標期即曾對「廠商資格」提出疑義，被告並因此更正招標公告，顯見原告亦知依政府採購法第41條請求釋疑，不限於招標公告內容與招標文件不一致之情形；原告既不爭執其未於招標期間就圖說提出疑義乙事，卻於得標後提出與招標文件圖說內容迥異之文件，質疑招標存有綁標、指定材料廠商等限制，顯係臨訟置辯，並無足採為對其有利之認定。是以，原告聲請通知證人李順銓、魏明志、溫育賢以調查系爭採購案是否涉及綁標，本院認與本件前揭爭執事項無涉，且並不足以卸免前述可歸責於原告之延誤履約事由，自無通知其等到庭調查之必要。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，作成原處分並無違誤，原告徒執前詞，訴請判決確認原處分為違法（即訴之聲明第1項），為無理由，應予駁回。又原告於同一訴訟程序，則其合併請求被告賠償（即訴之聲明第2項），已失所據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 6 日
書記官 黃玉鈴