臺北高等行政法院判決
107年度訴字第96號107年11月29日辯論終結原 告 林宥丞訴訟代理人 戴維余 律師被 告 交通部觀光局代 表 人 周永暉訴訟代理人 陳沛均
高暐翔上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國106年11月27日交訴字第1060020722號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告於民國106年2月13日接獲民眾檢舉，原告未領取旅行業執照，卻以通訊軟體群組招攬民眾赴俄羅斯海參崴、菲律賓馬尼拉等旅遊，並於105年12月14日至19日舉辦俄羅斯海參崴旅遊，另被告據檢舉內容得知原告預計於106年3月6日帶團前往俄羅斯，遂於當日5時30分派員至桃園國際機場會同員警取締，查獲原告等6人正將前往俄羅斯海參崴旅遊。被告依據民眾檢舉資料，認原告上述行為違反發展觀光條例第27條第1項及第3項規定，爰依發展觀光條例第55條第4項及裁處時同條例裁罰標準第7條附表3第1項規定，以106年5月2日觀業字第1063002423號執行違反發展觀光條例事件處分書（下稱原處分)，裁處原告新臺幣(下同)30萬元罰鍰並勒令歇業。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：原告並無從事招攬觀光旅客及安排旅遊、食宿及交通，更無以招攬觀光旅客及安排旅遊、食宿及交通營利為業。實則，原告僅在群組內分享旅遊資訊，並與群組中之友人共同出國旅行，一同參與行程，非對外推銷、吸引原本無旅遊意願或原本無意從事旅遊行程之不特定大眾，原告更非此次旅行之主辦者；該群組亦非屬公開群組，更證原告並未向不特定多數人「招攬」觀光旅客，自無違反發展觀光條例相關規定可言。且原告並非藉由提供設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業，原告自非發展觀光條例笫2條所定義之旅行業者。況同行出遊友人所需之機票均係自費、自行購買，原告不曾有代售、代購之行為，更未有收取報酬，自非屬發展觀光條例第2條所定義之旅行業者。被告未實際調查原告有無就此營業獲利？獲利多少？原處分即率斷而為錯誤之認定等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：原告未領有旅行業執照亦非旅行業從業人員，依規定不得從事旅遊招攬、安排旅遊、食宿、交通等旅行業業務，竟以通訊軟體群組方式傳遞出團訊息，群組人數多達上百人，再於群組內發布俄羅斯海參崴等地之旅遊資訊、行程表及費用，以招攬報名參加，客觀上足使不特定人了解該旅遊活動進而報名參加，為招攬民眾旅遊而經營旅行業業務。原告確有於105年12月14日至19日帶團赴俄羅斯海參崴旅遊之違法事實，其訴稱未經營旅行業業務，核無足採，爰被告機關逕依前揭發展觀光條例規定據以原處分裁處，並無違誤。又原告獲利多寡僅涉及罰鍰裁處之高低，並無礙其違法營業行為之成立，被告本於法定裁量權審酌結果，就原告前揭違法行為，裁處新臺幣30萬元並勒令歇業，未逾越法定裁量範圍，復無裁量濫用或裁量怠惰之違法情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)按「本條例所用名詞，定義如下：……十、旅行業：指經中央主管機關核准，為旅客設計安排旅程、食宿、領隊人員、導遊人員、代購代售交通客票、代辦出國簽證手續等有關服務而收取報酬之營利事業。」「經營旅行業者，應先向中央主管機關申請核准，並依法辦妥公司登記後，領取旅行業執照，始得營業。」「旅行業業務範圍如下：……三、招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通。……。」「非旅行業者不得經營旅行業業務。但代售日常生活所需國內海、
陸、空運輸事業之客票，不在此限。」「未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」行為時發展觀光條例第2條第10款、第26條、第27條第1項、第3項及第55條第4項分別定有明文。可知，未經申請核准並依法辦妥公司登記及領取旅行業執照，不得經營旅行業業務，而所謂「旅行業業務」之範圍，為「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」等事項。又觀發展觀光條例第27條第1項第3款立法理由：「為避免非旅行業從業人員或業者『假借招攬旅遊名義從事旅遊相關業務』，肇致合法業者及旅遊消費者權益受到損害，爰將原第1項第3款增訂招攬國內外旅客並安排旅遊、食宿及交通之行為……，亦專屬旅行業之業務範圍」，足見立法者雖將「招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通」列為旅行業之業務範圍，惟不以同時從事「招攬觀光旅客」及「安排旅遊、食宿及交通」二者為法定構成要件，若其分擔從事「招攬觀光旅客」或「安排旅遊、食宿及交通」，即屬經營旅行業業務。又所稱「招攬」，並無行為方式之限制，凡行為人所為在客觀上足使旅客瞭解該旅遊活動進而報名參加即屬之（最高行政法院106年度判字第277號判決參照)。又該條例第27條第1項第3款既在防杜非屬旅行業者經營旅行業之業務，故如有經營旅行業業務即構成違章，至於是否牟利應無礙構成違章。
(二)經查，原告確實未領有旅行業執照亦非旅行業從業人員，為原告所自承不諱（見本院卷第87頁，107年9月21日準備程序筆錄)。原告有利用通訊軟體群組方式傳遞出團訊息，招攬群組對象至俄羅斯海參崴旅遊，部分行程內容甚載明「11月除了繼續吳哥窟行程，12月將重磅推出"亞洲城市、歐陸風情"俄羅斯團。11月也將先去俄羅斯實際再考察一遍。吳哥窟五天四夜團費是19,800(不含簽證費)。還有洗碼專案，可以全程招待。」等情，有該通訊軟體訊息之截圖影本附卷可憑（見交通部觀光局可閱覽卷第70-109頁)，原告復自承，伊就是上揭通訊軟體訊息之截圖影本中「AndersonLin」之人等語（見本院卷第60頁，107年4月12日準備程序筆錄)；且被告據檢舉內容得知，原告預計於106年3月6日帶團前往俄羅斯，遂於當日5時30分派員至桃園國際機場會同員警取締，查獲原告等6人正將前往俄羅斯海參崴旅遊，亦有取締違法經營旅行業務專案執行小組工作報告表1紙、查獲照片等附卷可稽（見訴願卷第157-166頁)。原告雖辯稱:「其中的對話是否真正原告無法確認，我們有爭執。」、「縱使對話是真的，原告喜歡旅遊也是事實，轉貼分享或與同好一起前往，這樣的行為非法律所要處罰的招攬旅客的行為。」等語，然原告已自承伊為「AndersonLin」，又觀上開通訊軟體訊息之截圖影本，其頁面完整，對話內容「AndersonLin」與其他通訊問與答之內容頗為連續，並無唐突，通話對象亦有名字，且問與答均有時間紀錄，通訊內容不但屢言及旅遊地點、相關行程天數與費用，亦有詳細之行程規畫，足認原告所發送之上揭資訊，顯非一般聊天分享旅遊經驗，而在完整推銷介紹旅遊行程，該資訊客觀上足使接受訊息者瞭解該旅遊活動進而報名參加無訛，且不論原告有無牟利，不影響原告行為違規之認定。又原告藉發送上揭資訊以達招攬旅遊目的，其應有違章之故意。再查，原告有於105年12月14日至19日揪團至俄羅斯海參崴旅遊之事實，為原告所不否認，原告於該期間亦有出入境紀錄（見本院卷第69頁之入出國日期紀錄)，且原告利用通訊軟體於105年11月10日發送該則行程介紹(見交通部觀光局不可閱覽卷第23頁)，並就該行程之相關費用通知稱：「入金10萬元人民幣，……招待新濠水晶虎宮殿五天四夜食宿。……以上不退佣，送免費市區觀光一天。其餘旅遊行程需自費。……旅客專案：團費26000元，自付機票與簽證。佣金0.7%每日安排行程出遊，加海鮮帝王蟹大餐等語(見交通部觀光局不可閱覽卷第25頁)。嗣原告與檢舉人因退佣款發生糾紛，原告乃利用通訊軟體明列其已支出房費、車資、翻譯費、餐費之金額明細予檢舉人以求自清，並向檢舉人稱「我要結帳了。其餘法院討論」等語(見交通部觀光局不可閱覽卷第31-35頁)，由上揭通訊軟體訊息之截圖影本足知，原告除揪團前往俄羅斯海參崴旅遊外，亦確有經手費用，及安排住房、交通與餐食，被告據以認定原告有安排旅遊行程、食宿及交通，應屬無訛。綜上，被告認為原告違規經營旅行業業務，已違反發展觀光條例第27條第3項規定，應依同條例第55條第4項規定處罰鍰並勒令歇業，尚無違誤。另原告雖以○○○有一同參加俄羅斯行程為由，聲請傳訊證人○○○以瞭解整個出遊過程，惟該次行程原告確有揪團，及安排行程、食宿、交通之事實，已如上述，○○○為該次行程之遊客，惟未參與原告支出房費、車資、翻譯費、餐費之結帳過程，故本院認為無傳訊必要，附此敘明。
(三)至於原處分依行為時發展觀光條例裁罰標準（下稱裁罰標準)第7條附表3第1項規定，裁處原告30萬元罰鍰部分，經查：
1.按行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第201條定有明文。而所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏未審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機或違反一般之法律原則等情事，因其屬權利行使之失誤或濫用，則構成違法。
2.次按發展觀光條例第67條：「依本條例所為處罰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」交通部據此授權訂定發布裁罰標準，（行為時）裁罰標準第7條：「旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則之規定者，由交通部委任觀光局依附表3之規定裁罰。」附表3第1項：「未領取旅行業執照而經營旅行業務者……提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者。處新臺幣30萬元並禁止其營業。」是以交通部依據授權訂定裁罰標準，為協助所屬人員及各地方主管機關（包括被告），就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，顧及法律適用之一致性及符合平等原則，分別就旅行業、旅行業經理人與旅行業僱用之人員違反本條例及旅行業管理規則等違章案件之不同情節，訂定不同之處罰基準，以作為原則性或一般性之裁量基準，與法律授權之目的尚無牴觸，固無不合。惟行政罰法第18條第1項之規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」此乃比例原則於行政裁罰領域之表現，行政機關為罰鍰處分時，在法定罰鍰金額範圍內，有其裁量之權限，應按具體個案情節為適當考量而行使裁量權，始符合法律授權裁量之意旨，若罔顧個案正義，違反比例原則，將構成裁量瑕疵。
3.上揭裁罰標準附表3第1項就未領取旅行業執照而經營旅行業務者，提供旅遊諮詢服務者、接待觀光旅客並安排旅遊、食宿及交通者，不問情節輕重，一律處30萬元罰鍰，行政機關審酌裁量空間對於違規情節應受責難程度、所生影響及所得利益等相關事項，漏未列入裁罰標準內，明顯限縮裁罰機關於具體個案之審酌裁量空間，應與行政罰法第18條規定及比例原則不相符合。次查，本件原告固有招攬旅遊、安排旅遊、食宿及交通之事實，其中招攬旅遊部分雖未必容易查其獲利，但原告於105年12月14日至19日舉辦俄羅斯海參崴旅遊，其有經手費用並有相關支出，其獲利情節未經被告調查而猶有未明，此部分應非不能調查或估算，原處分未具體考量原告違規行為獲利情節，逕依裁罰標準附表3第1項裁罰30萬元，有違行政程序法第7條及行政罰法第18條之比例原則，而有裁量怠惰之情事，自屬違法，應予撤銷。
五、綜上所述，原處分關於罰鍰部分，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰由本院將原處分及訴願決定關於罰鍰部分均撤銷，由被告依本判決上開法律見解另為適法之處分。至於其餘部分，則無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 王月伶