臺北高等行政法院判決
107年度訴字第992號108年11月13日辯論終結原 告 梁哲銘即大桃園電子遊藝場訴訟代理人 黃俊華律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 姜至軒律師上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國107年6月13日經訴字第10706305200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。
㈡本件原告行政起訴狀訴之聲明為：「訴願決定及原處分均撤
銷。」（本院卷第9頁）；嗣於民國107年8月23日行政陳報暨追加變更聲明狀記載訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告98年9月7日之申請案，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。」（本院卷第94頁）；繼於108年7月29日行政訴訟追加聲明暨補充起訴理由狀記載訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告98年9月7日、104年9月10日、104年11月27日、104年12月1日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月10日、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。」（本院卷第327頁）；復於108年11月13日言詞辯論時，追加其訴之聲明為：「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告98年9月7日、103年3月21日、104年9月10日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。備位聲明：確認被告就原告於98年9月7日換發級別證之申請，以言詞方式作成否准之行政處分違法。」（本院卷第403、405頁）。經查：
⒈原告訴之聲明於起訴狀送達後，分別於107年8月23日具狀所
為訴之聲明第2項「被告應就原告98年9月7日之申請案，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。」、108年7月29日具狀追加訴之聲明第2項「被告應依原告98年9月7日、104年9月10日、104年11月27日、104年12月1日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月10日、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。」核原告上開訴之聲明之變更乃本於相同之基礎事實（原處分所審查之範圍包括104年9月10日至106年5月3日之申請及補正函，並及於98年9月7日之申請案；而訴願決定亦為同一範圍之審查，參本院卷第58、61頁），對被告之訴訟防禦無甚妨礙，且經被告為本案言詞辯論，按諸前開說明，原告為訴之聲明之變更，於程序上並無不合，自應予以准許。
⒉按變更或追加之新訴，其須踐行先行程序或遵守法定起訴期
限者，仍須踐行並遵守之，如為撤銷訴訟（行政訴訟法第111條第4項）或課予義務，而未經訴願程序或未於法定期限內起訴者，其所變更或追加之新訴，仍不合法。亦即訴之追加，係於訴訟繫屬中追加一獨立之新訴，應具備訴訟要件，如訴之追加不備起訴要件，縱經對造同意追加，亦不因之使追加之訴成為合法（最高行政法院98年度裁字第1785號裁定可資參照）。查原告於108年11月13日言詞辯論時追加先位聲明第2項「被告應依原告……103年3月21日、……之申請……函，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。」及備位聲明。然被告係就原告104年9月10日申請函暨電子遊戲場業營業級別證申請書、104年11月27日至106年5月3日歷次申請函及補正函，以107年1月9日府經登字第1070006771號函（下稱原處分）否准原告之申請（本院卷第58-60頁），原告103年3月21日申請函（本院卷第413頁）並非在原處分之範圍，亦未經原告踐行訴願先行程序，其追加之新訴自不備起訴要件，而不合法；又被告不同意原告於108年11月13日所追加之先、備位聲明（本院卷第405頁）。是原告追加請求被告應對其103年3月21日申請函作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分即屬不合法，自不應准許。
⒊又按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係
成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6條第1項、第3項定有明文。故確認行政處分違法之訴訟，其訴訟之對象為「已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分」。又確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，係基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，因確認訴訟無執行力，是原告得提起課予義務訴訟者，不得提起確認行政處分違法之訴訟，俾直接實現請求之內容，此為確認訴訟之補充性原則。本件原告以被告否准其申請換發電子遊戲場業之限制級營業級別證，損害其利益，提起課予義務訴訟，復於108年11月13日言詞辯論時追加預備合併提起確認之訴（後位之訴），備位聲明求為被告以言詞否准其98年9月7日申請之行政處分違法，然原告98年9月7日申請函既經被告以言詞否准，原告不服，自得依法提起行政救濟，即提起訴願及行政訴訟（課予義務訴訟），原告未提起行政救濟，依前揭規定，原告備位聲明提起確認被告以言詞否准之行政處分違法，顯與上揭行政訴訟法第6條第3項所揭櫫之確認訴訟之補充性原則有所違背；且被告以言詞否准原告98年9月7日換發電子遊戲場業之限制級營業級別證申請之處分，既未經原告提起行政救濟予以撤銷，其處分效力仍屬存續，非已執行完畢或已消滅之行政處分，原告對之提起確認行政處分違法，亦屬不備起訴要件，亦不應准許。
⒋再按行政訴訟法第5條2項規定：「人民因中央或地方機關對
其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是課予義務訴訟乃人民（原告）起訴請求行政法院判決撤銷違法之行政處分，並為應為之行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其提起除須經由訴願程序未獲救濟外，以有違法之行政處分存在，且該違法行政處分損害人民之權利或法律上之利益為要件。又課予義務訴訟既因人民（原告）主張違法行政處分損害其權益而請求撤銷該行政處分，命行政機關為應為行政處分或應為特定內容之行政處分，可知課予義務訴訟之本質即包含有確認行政處分是否違法損害人民（原告）權益在內。亦即行政法院審理結果，如認行政處分確係違法並損害人民（原告）權益，即應依其請求，撤銷該違法之行政處分，並命行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分；反之，則應駁回其請求。另所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上第82號判例參照）。查原告所提起之本件課予義務訴訟（先位之訴）本質上即已包含確認原處分（包含原告105年4月27日申請函所檢附之98年9月7日申請函）是否違法在內（備位聲明），是原告於同一訴訟合併提起後位之訴（備位聲明）自有未合。
二、事實概要：原告前經被告改制前之桃園縣政府核准於「桃園縣○○市0000000市○○區○○○里○○路○○號地下室」經營「大桃園電子遊藝場」，登記營業項目為「J701010電子遊藝場業（限制級）」，領有桃園縣政府核發之電子遊藝場營業級別證。嗣訴外人陳宥豪於91年1月22日盜用原告印章及偽造原告申請歇業相關文件，向桃園縣政府申准「大桃園電子遊藝場」歇業登記。原告嗣後獲知此事提起刑事告訴，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度審訴字第2060號刑事判決陳宥豪行使偽造私文書罪，並於102年5月7日確定在案。被告乃於104年9月2日以府經登字第1040230015號函撤銷「大桃園電子遊藝場」91年1月22日之歇業登記，併告知原告應依電子遊戲場業管理條例第11條規定請領電子遊戲場業營業級別證，始得經營電子遊戲場業。其後，原告於同年月10日檢附申請書，向被告申請電子遊戲場業限制級之營業級別證，嗣再以105年4月27日申請函附98年9月7日申請函影本，表明其曾於98年間申請換發電子遊戲場業之營業級別證。案經被告審查，以原告主張98年之申請案被告並無錄案紀錄，故仍應以新設申請電子遊戲場業營業級別證論，按現行規定審查營業場所，而原告所申請之營業場所周圍800公尺內有多所國中（小）學校，有違桃園市電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項之規定，遂以原處分否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，乃提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原處分略以伊未於電子遊戲場業管理條例第38條所定期間內
提出申請，且亦逾越行政程序法第50條第3項所定期間云云，惟陳宥豪於91年1月25日以偽造文書方式，辦理大桃園電子遊藝場之歇業登記，並經被告完成登載。至98年間，該歇業登記處分仍未經撤銷或廢止，則大桃園電子遊藝場已不符當時有效之上開管理條例第38條規定，自毋須於同條所定期間內提出換照申請。原處分以伊未依該條所定期間內提出申請為由而予駁回處分，已有違誤。嗣陳宥豪偽造文書之犯行，經桃園地院101年度審訴字第2060號判決有罪確定。被告乃於104年9月2日撤銷原歇業登記處分，依行政程序法第118條本文規定，原歇業登記處分溯及失效，回復原先有效之登記狀態。又行政程序法第50條第1項係指「不能於法定期間內提出申請」因而「申請回復原狀」之情形。大桃園電子遊藝場於104年9月2日回復登記狀態，依98年1月21日修正公布、98年4月13日施行之電子遊戲場業管理條例第38條規定，無須提出換照申請，自無行政程序法第50條第1項所規定「不能於法定期間內提出申請」之情形，即無申請回復原狀之必要。是本件並無政程序法第50條第3項之適用，原處分以逾越同條第3項所規定之期間為由，駁回伊之申請，亦有違誤。至伊因未悉陳宥豪偽造文書辦理歇業登記犯行，無可歸責情形，而比照其餘所有業者於電子遊戲場業管理條例修正施行之日起6個月內之98年9月7日提出換照申請，仍無礙於伊依法無庸提出換照申請之認定，併此敘明。
㈡伊於98年9月7日已提出換照申請書，並有被告收文章戳可證
，應認伊已依法於修正施行之日起6個月內提出申請，合於當時有效之電子遊戲場業管理條例第38條所定換照申請期間，且參酌經濟部105年7月6日經商字第10502419350號函、106年3月3日經商字第10600527640號函、106年6月29日經商字第10600611250號函等說明，均可見伊於98年9月7日提出換照申請，為合法繫屬，被告應續行辦理。原處分自不得以其未錄案為由，否認伊之申請。伊既已依法提出換照申請，且桃園市電子遊戲場業設置自治條例僅適用於新設立之業者，不及於既有業者，原處分及訴願決定以上開自治條例之規定駁回伊之申請，自不合法。蓋經濟部已多次強調伊於98年9月7日之申請，與98年間其他申請換照業者並無不同，被告自應比照辦理。另舊法之桃園縣電子遊戲場業設置自治條例係於96年1月14日制定公布施行，98年1月7日修正，後因桃園縣升格改制為直轄市，桃園縣電子遊戲場業設置自治條例乃於105年7月8日廢止繼續適用，並於105年7月6日制定公布並施行桃園市電子遊戲場業設置自治條例，而伊所經營之大桃園電子遊藝場係於88年間經核准設置，設置之事實既發生於桃園市電子遊戲場業設置自治條例制定公布施行前，基於法律不溯及既往原則，自不適用該自治條例。此參諸司法院釋字第738號解釋之湯德宗大法官之不同意見書，益明桃園市電子遊戲場業設置自治條例僅對公布施行後新進（設）之業者發生拘束力，不適用於施行前已經核准設立之業者。伊於98年9月7日申請換照，被告即不得援引桃園市電子遊戲場業設置自治條例而為審查，是以，被告對伊98年9月7日之申請要求符合桃園市電子遊戲場業設置自治條例之規定云云，確有適用法令錯誤之處。再兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第47條第4項係於104年2月4日修正新增，依該條項立法經過，其修法用意係為加強對兒童及少年之保護，而限制足以危害其身心健康場所之設立，則此新增條文除應適用於未來「新設立」之限制級電子遊戲場業外，尚不及於「前已登記在案，並領有營業許可」之限制級電子遊戲場業者，伊之商業登記溯及回復至91年1月25日前之登記狀態，為已領有營利事業登記之電子遊戲場業，自非新設立之業者，不適用104年2月4日修正新增之兒少法第47條第4項規定，被告稱伊之申請有違該規定云云，應無理由。
㈢參酌98年1月21日、同年4月13日施行之電子遊戲場業管理條
例第38條之修正理由明載「為使電子遊戲場業者順利依法申請電子遊戲場業營業級別證」等語，可知立法者之本意因營業級別證登記事項新增數項形式登記事項（電子遊戲場業之名稱、代表人或負責人、營業場所面積），為使既有業者補行登記，因而制定過渡規定，促使業者配合辦理，至為灼然。被告依桃園市電子遊戲場業設置自治條例審查伊之換照申請，顯已誤解電子遊戲場業管理條例，違反法目的解釋，容有適用法令違誤之處。
㈣98年間申請換照之既有業者共計88家，被告均未依桃園市電
子遊戲場業設置自治條例予以審查，亦即被告未曾要求該88家既有業者補正營業場所800公尺內醫院學校之文件，更未曾以既有業者不符合桃園市電子遊戲場業設置自治條例之規定，予以駁回，益徵98年間申請換照之業者不適用桃園市電子遊戲場業設置自治條例，被告本於行政慣例、平等原則，對伊98年9月7日換照之申請，自應比照既有業者辦理，不得逕依桃園市電子遊戲場業設置自治條例之規定駁回伊之申請。
㈤伊於90年間經以賭博罪嫌偵辦，陳宥豪擅自基於提前歇業、
減少涉訟期間稅負之考量，在未告知且未經伊同意下，即辦理歇業，而被告亦於91年12月23日以府建商字第0910282257號處分書下達立即停業之行政處分，伊之電子遊戲機台亦遭警方扣留，因此被迫實質停業，被告泛稱伊自行停業云云，應無可採。又大桃園電子遊藝場係於88年間核准設置，為合法存在之業者，被告未依電子遊戲場業管理條例第38條規定，廢止伊電子遊戲場業之登記，是伊迄今仍為合法業者，原處分如未經撤銷，准予伊換發營業級別證之申請，將造成伊執有合法執照，營業卻恐無因新式營業級別證，而遭取締之奇特現象，反對於依法行政原則治絲益棼。
㈥備位聲明部分：
⒈伊於98年9月7日提出之換照申請，為合法之申請，業經訴願
機關肯認，而被告以查無掛件公文號而否認收到伊98年9月7日申請書，可知被告並未於98年作成駁回之行政處分，如本院認定被告當時確有作成駁回處分，此關係伊所經營之電子遊戲場業得否繼續經營，及伊得否向被告請求損害賠償，自有受確認判決之法律上利益，及權利保護之必要；又被告以言詞方式否准之行政處分，符合已執行而無回復原狀可能之要件，伊自得提起確認行政處分違法之訴訟。
⒉伊於98年10月2日遭被告所屬承辦人員電話通知無法換發營
業級別證並前往取回後，未於法定救濟期間內提出救濟，時係因被告未為明確表示究竟有無作成准、否之行政處分外，亦未教示救濟方式及救濟期間，僅表示令伊向司法機關對陳宥豪提起刑事訴追，其始能將判決結果作為行政處分之依據，致使伊依被告指示行事，而錯過救濟期間，實屬不可歸責於伊事由。又被告所屬承辦人上開之表示內容為何？是否有代被告機關作成行政處分之意思？或僅屬行政指導？皆未臻明確，縱認其係代被告作成行政處分，系爭行政處分不僅內容不明確，且係基於錯誤之基礎事實（他人偽造歇業）所作成，亦未告知救濟方式及救濟期間，顯具有程序及實質瑕疵之行政處分，為一得撤銷之違法行政處分等語。
㈦並聲明：
甲、先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應依原告98年9月7日、103年3月21日、104年9月10日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發電子遊戲場業之限制級營業級別證之行政處分。
乙、備位聲明：確認被告就原告於98年9月7日換發級別證之申請 ，以言詞方式作成否准之行政處分違法。
四、被告則以：㈠伊確實查無原告所稱於98年9月7日申請換證一事，而原告亦
無法提供其所稱之申請函文原本供比對，原告所提供者僅有影本，故原告所稱之於98年9月7日申請換證一事，此即無可採憑。經濟部訴願審議委員會於審議時並無調查比對該函文之原本即逕行認定原告於98年9月7日有提出申請，訴願決定機關調查證據之程序，實有欠周延而不當。
㈡退萬步言，縱本院認定原告於98年9月7日已提出申請，本件
仍應依105年7月6日制定公布並施行之桃園市電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項規定辦理。而無中央法規標準法第18條所規定從新從優適用該法之情形。蓋按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。該規定規定係鑑於電子遊戲場業對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。而關於直轄市或縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7款第3目及第19條第7款第3目規定之直轄市、縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，直轄市、縣（市）本得就其自治事項 ，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故直轄市、縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，除難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸，亦未違反憲法中央與地方權限劃分原則、法律保留原則及比例原則（司法院大法官釋字第738號解釋參照）。改制前桃園縣基於地方自治權，於96年1月4日即制定公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，於第4條第1項明定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院800公尺以上藝場」；桃園縣改制為桃園市後，該規定亦經地方議會審查通過(於105年7月6日公布施行「桃園市電子遊戲場業設置自治條例」，其第4條第1項亦為相同規定）。準此，倘申請之電子遊戲場業營業場所距離學校、醫院在800公尺之內，即為該自治條例所禁止之事項。是於上開桃園市電子遊戲場業設置自治條例公布施行後，有關電子遊戲場業之營業場所，自應依該自治條例相關規定辦理。而原告所申請之營業場所周圍800公尺距離內有桃園國中、西門國小、北門國小、成功國小等學校，故原處分並無違誤等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告104年9月10日申請函、桃園市政府電子遊戲場業營業級別證申請書、104年12月1日補正函、105年4月8日申請函、105年4月27日申請函暨所附98年9月7日申請函、105年5月16日申請函、106年2月3日申請書、106年5月3日申請函、原處分及訴願決定等件影本在卷可稽，自堪認為真正（原處分卷第1-2、38、50、52-54、60、91-93、99頁）。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告依105年7月6日制定公布並施行之桃園市電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項規定，否准原告之申請是否合法有據？
六、本院之判斷：㈠按「下列各款為直轄市自治事項；... 七、關於經濟服務事
項如下：... （三）直轄市工商輔導及管理。... 」、「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政院備查；縣（市）規章發布後，應報中央各該主管機關備查；鄉（鎮、市）規約發布後，應報縣政府備查。」地方制度法第18條第7款第3目及第26條第4項分別定有明文。
㈡次按電子遊戲場業管理條例第8條規定：「電子遊戲場申請
設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」第11條規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」又按105年7月6日制定公布並施行桃園市電子遊戲場業設置自治條例第4條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離幼兒園、國民中、小學、高中、職校及醫院800公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」復按電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點第2點規定：「二、申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：㈠營業場所1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。2.普通級及限制級不得混合經營。㈡營業申請1.電子遊戲場業名稱：應以公司或商號名義提出申請；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。2.營業項目：依公司行號營業項目代碼申請J701010電子遊戲場業之經營（普通級、限制級）。3.填具電子遊戲場營業級別證申請書。4.檢附經查驗核可電子遊戲機主機板查驗申請表影本。5.經直轄市、縣市政府審查合格後，核發電子遊戲場業營業級別證。」㈢另按電子遊戲場業管理條例第9條第1項係鑑於電子遊藝場對
於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於直轄市工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7款第3目規定之直轄市自治事項，依同法第25條之規定，直轄市本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故直轄市依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸，業經最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議釋示在案（最高行政法院101年度判字第1058號判決參照。
㈣經查：原告以104年9月10日申請函檢附商業登記申請書、電
子遊戲場業營業級別證申請書、申請被告依行政程序法第50條規定申請回復狀，應同時補行期間內應為之行政程序行為。被告以104年9月18日府經登字第1040240014號函命原告補正投保公共意外責任險保險單等10項事項、以104年10月20日府經登字第1040283919號函命原告補正符合學校、醫院距離切結書、專業測量機構或建築師證明書、以圖示文字標示800公尺內無學校、50公尺內無醫院及面臨8公尺以上道路並經建築師簽證用印等事項（原處分卷第31-33頁），原告乃以104年11月27日切結書表示大桃園電子遊藝場業係於79年11月2日核准設立，依電子遊藝場業輔導管理規則第8條之規定，營業場所應距離學校醫院50公尺以上，大桃園電子遊藝場業營業場所依該規定兩點直線距離醫院學校超過50公尺以上，符合規定等語（原處分卷第36頁）；繼以104年12月1日補正函表示大桃園電子遊藝場業既經被告同意撤銷91年之歇業登記並回復原狀，自應依行政程序法第50條第3項規定同時補行期間內應為之行政程序行為，被告應依電子遊戲場業管理條例第38條規定續行辦理電子遊藝場業營業級別證等語（原處分卷第38頁）；再以105年4月8日申請函申請被告同意補行期間內應為之行政程序行為（原處分卷第50頁）；復以105年4月27日申請函申請回復大桃園電子遊藝場業之電子遊戲場業營業級別證並續行辦理，同時檢附98年9月7日申請函表示其曾於98年間為辦理電子遊戲場業營業級別證及變更商業名稱、營業項目，按當時申請送件，由工商發展處收文之後，隔日承辦人莊美霞通知大桃園電子遊藝場已於91年間辦理歇業，營業主體已歇業，無法辦理營業級別證，請領回申請案件等語（原處分卷第52-54頁）；又以105年5月16日申請函補正98年9月間申請之商業登記申請書及電子遊戲場業營業級別證申請書正本乙份（原處分卷第60頁）；末分別以106年2月3日申請書及106年5月3日申請書表示表示其係遭他人偽造歇業，致被告無法受理98年之申請，應不可歸責原告，大桃園電子遊藝場於104年9月2日經被告回復商業登記，已回復至91年1月25日時之狀態，則補行換發電子遊戲場業營業級別證，無電子遊戲場業管理條例第38條所規定6個月內換證之適用等語（原處分卷第91-93、99頁）。經被告審核，認原告申請期日遲誤法定期間已逾1年，依法不得再行主張回復原狀，而原告所提出之98年9月7日申請函被告並無錄案紀錄，難認其確曾受理該件申請，原告係於105年5月間提出，故仍應以新設申請電子遊戲場業營業級別證論，並按現行規定審查營業場所。依桃園市電子遊戲場業設置自治條例第4條規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離幼兒園、國民中、小學、高中、職校及醫院800公尺以上，而距原告營業場所800公尺之範圍內有桃園國中、西門國小、北門國小、成功國小等學校，且距離成功國小僅142.68公尺，不符該條關於限制級電子遊戲場業設置之距離限制規定，乃據以作成原處分否准原告之申請，揆諸前揭規定及說明，核無違誤。
㈤原告雖主張其於98年9月7日已提出換照申請，應認其已依電
子遊戲場業管理條例第38條規定，於修正施行之日起6個月內提出申請，原處分自不得以其未錄案為由，泛指其未提出申請云云，惟查，原告固曾於98年9月7日提出換照申請，然被告承辦人員於翌日即通知原告因大桃園電子遊藝場已於91年間辦理歇業，營業主體已歇業，無法辦理營業級別證，請原告領回申請案件，即退還申請書件，有原告105年4月27日申請函所述內容可明。足徵被告因大桃園電子遊藝場已歇業，無法辦理營業級別證，而於98年9月8日否准原告換照之申請，並退還申請書件4份（詳原告105年5月16日申請函）。
原處分以難認被告確曾受理該件申請，而以新設申請電子遊戲場業營業級別證論，理由雖有不同，但結論並無二致，自無違誤。訴願決定認定本案之申請日應為98年9月7日，與事實不符，自無可採；況訴願機關經濟部於訴願程序中亦另函敘明如業者於98年9月7日申請而未為准駁，則應續行辦理 ，惟此部分事實仍請被告本諸權責予以認定（本院卷第73頁）。足見訴願決定認定本案之申請日為98年9月7日，係以被告就該申請未為准駁為前提，且該相關事實之認定為被告之權責。原告上揭陳稱，洵無可採。原告另主張其已於98年9月7日提出換照申請，而105年7月6日制定公布施行之桃園市電子遊戲場業設置自治條例僅適用於新設業者，不及於既有業者，原處分以原告為新設業者，進而以原告之營業場所不符桃園市電子遊戲場業設置自治條例規定為由，容有適用法令違背之處云云，查原告98年9月7日之換照申請，業經被告否准，已如上述，縱原告98年9月7日之換照申請未經被告否准，惟被告係於107年1月9日始作成原處分，斯時桃園市電子遊戲場業設置自治條例已公布施行，該條例第4條第1項規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離幼兒園、國民中、小學、高中、職校及醫院800公尺以上，自應加以適用。原告上開主張，自乏論據，亦無可採。
㈥至原告另以備位聲明請求：確認被告就原告於98年9月7日換
發級別證之申請，以言詞方式作成否准之行政處分違法部分，業經本院認定其起訴不合法如上，本院原應以裁定駁回之，爰併予本件判決內，以較裁定程序為慎重之判決程序予以駁回之。
七、綜上所述，原告所陳各節，均不足採。被告以距原告營業場所800公尺之範圍內有多所國中、國小，違反桃園市電子遊戲場業設置自治條例第4條第1項規定，以原處分否准原告申請電子遊戲場業營業級別證，認事用法並無違誤，訴願決定即使對申請日期有不同之認定，仍認有上開800公尺範圍之限制，而予以維持，亦無不合。從而，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 劉道文