臺北高等行政法院判決
107年度訴字第9號107年7月19日辯論終結原 告 林隆櫻訴訟代理人 吳奎新 律師複 代理人 陳添信 律師被 告 新北市淡水地政事務所代 表 人 陳素霞（主任）訴訟代理人 余哲銘
馬琮瑛上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新北市政府中華民國106年11月03日新北府訴決字第1061802359號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
2.本件原告起訴時，原聲明：「⑴原處分及訴願不受理均撤銷。⑵被告106年新北淡地登字第111460號土地買賣移轉登記應予塗銷。」嗣原告於訴訟中，變更訴之聲明為：「⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告106年新北淡地登字第111460號土地買賣移轉登記應予塗銷。」經核原告上開訴之變更（本院卷p108），與原聲明請求之基礎事實相同，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：坐落新北市○○區○○段崁子腳小段4地號土地（下稱「系爭土地」）為原告與訴外人潘以平等9人所共有，潘以平等人檢具相關文件等，向被告主張依土地法第34條之1申辦系爭土地買賣移轉予廖柏祥等2人（被告收件字號：106淡地登字第111460號，下稱「系爭申請案」）。原告向被告表示已向潘以平等人主張優先購買權，陳請依土地登記規則第57條規定駁回系爭申請案。系爭申請案經被告審查，難以認定原告優先購買之意思與他共有人出售條件之意思已於期限內合致，遂以系爭106年8月11日新北淡地登字第1064032008號函（下稱「106年8月11日函」）回復原告，並就系爭申請案辦理登記完竣。原告不服，提起訴願，經新北市政府106年11月03日新北府訴決字第1061802359號決定訴願不受理，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
1.被告於原告之請求表示歉難照辦，即是駁回原告之請求，參最高行政法院81年判字第1796號判例意旨及土地登記規則第57條第1項第3款規定，106年8月11日函係屬消極行政處分。
2.潘以平等人於106年6月26日以存證信函方式通知原告優先承買，原告因當時旅遊在外而沒有收到書面通知，是本件不符土地法第34條之1執行要點第10點㈡「於接到出賣通知書」之要件。潘以平於106年6月26日寄發存證信函，台北郵局之掛號郵件招領（參本院卷p81-84）係於106年6月28日投遞未遇原告，故於106年6月28日黏貼招領通知單表示於106年6月29日14時至106年7月13日止可至台北東園郵局領取，後原告未去領取，是郵局於106年7月12日退回給潘以平等人，是潘以平等人於106年7月13日以後才可能接到退回信件，此時其才能知悉及證明原告未為領取。被告未為審查潘以平等人是否已經通知原告，竟在潘以平等人還沒證明原告未「接到通知書」之證明時，即於106年7月6日刊登報紙，並以106年7月16日為最後10日之計算，此提前登報之行為自應無效，被告認定顯有錯誤及違法。
3.土地法第34條之1並未明文「接到通知書後10日內未表示者視為放棄」，而是以執行要點來準用土地法第104條第2項規定而視為放棄，惟土地法第34條之1之優先承買乃債權關係，並非同法104條之物權性質，此「10日」只要在未過戶前聲明優先購買即屬成立。原告於接獲通知前已發函表示優先承買，於接獲告知後，亦立即再以存證信函表示優先承買，此時，潘以平等人亦尚未向被告聲請土地移轉登記，且通知內所載回覆日期亦非法定除斥期間，是潘以平自定之期日，自無除斥期間之適用，只要在移轉登記前表示優先承買，至亦發生優先承買之效力，被告不查仍准以登記，自有違法。
4.並聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告106年新北淡地登字第111460號土地買賣移轉登記應予塗銷。⑶訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
1.106年8月11日函業經訴願決定認定為觀念通知而非行政處分。
2.系爭申請案檢附土地登記申請書、移轉契約書、臺灣臺北地方法院提存書、郵局通知存證信函等證明文件，均已符合土地法第34條之1執行要點第8點第㈠㈡款有關申請權利變更登記時，登記機關應審查注意之規定。
3.系爭土地同意出售共有人數9人，其應有部分53/99，亦符合土地第34條之1第1項「其處分……應以共有人數過半數及其應有部分過半數之同意行之」之規定。
4.未同意處分人包括原告及另名共有人黃張金環，應審認其優優先購買權放棄或視為放棄之部分，系爭申請案檢附以基隆信義郵局第92號存證信函等證明文件，記明處分標的標示、處分方式、價金分配及期限、受通知人及通知人姓名住址等事項，以掛號通知未同意處分共有人限期10日內以同一條件主張優先購買權，經投遞原告住所地址未能送達，有該郵局掛號回執單及信件退回章戳為憑；申請人復又於同年7月6日以登報方式，於太平洋日報將上開存證信函事項以公告代替通知未同意處分共有人，至同年7月22日於該報登報表示迄未接獲他共有人之優先購買通知，依土地法第34條之1執行要點第10點第㈡款，他共有人之優先購買權視為放棄，被告依相關規定審查並無疏虞之處。
5.原告前曾分別於106年4月25日、5月22日、6月16日、6月23日、6月28日、7月6日、7月12日、7月19日、7月24日、7月28日，以存證信函等書面請被告勿准他人以土地法第34條之1規定移轉登記，惟上開書面請求時並未附對其他共有人之通知，故被告函請原告自行注意或循司法途徑解決。
6.系爭申請案於106年8月2日申請依土地法第34條之1買賣移轉之審理期間，原告於8月4日向被告提出異議書主張優先購買事項時，始檢附於106年4月24日曾通知其他共有人潘以平等人之存證信函，惟其內容略以「本人為座落新北市○○區○○段崁子腳小段第4地號共有人，近日知悉臺端出售上述該筆土地。依土地法第34條之1規定，臺端應通知其他共有人是否優先購買，然至今尚未收到臺端相關優先講買權之通知，為維護本人應有權益，本人主動通知臺端，本人欲行使優先購買權…」，恰可證明至106年4月24日，他共有人仍未以買賣契約條件向其徵詢是否優先承購。原告於106年4月24日向他共有人通知行使優先購買權之存證信函，客觀上即不可能與他共有人達成買賣條件意思表示之合致，不能謂原告已於彼時完成通知先買；另原告於7月22日回復共有人之存證信函，已逾本案申請人等於6月26日所發之存證信函，以及7月6日登報通知優先購買限期10日以上，亦難以認為原告已為先買之通知。
7.申請人徵詢原告是否優先購買之通知，係以106年6月26日基隆信義郵局存證信函為之，按內政部79年5月23日台內地字第794199號函、最高法院58年台上字第715號判例及75年度台抗字第255號裁定要旨，該存證信函已達到原告之支配範圍內，無論原告係拒收或其他原因而未收受該通知，均應認為該徵詢是否優先購買權之通知已達到原告。
8.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p15-17）、訴願決定（參本院卷p18-20）、土地謄本（參本院卷p21-26）、存證信函（參本院卷p27-77）、民事起訴狀（參本院卷p78-80）、太平洋日報刊登存證信函（參本院卷p81-83）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：⑴106年8月11日函是否為行政處分？⑵被告就系爭申請案辦理登記，有無違誤？【系爭土地之共有人有無通知原告系爭土地優先承買之通知？】
六、本院判斷：
1.本件應適用之法規範及函釋：①土地登記規則第57條：「（第1項）有下列各款情形之一
者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。（第2項）申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。（第3項）依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」②土地法第34條之1：「（第1項）共有土地或建築改良物，
其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。（第4項）共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。（第5項）前四項規定，於公同共有準用之。（第6項）依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。…」第104條：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」③土地法第三十四條之一執行要點（行為時）：
第7點【101年10月03日修正】：「本法條第2項所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容依下列之規定：（一）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。（二）書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。（三）公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。（四）公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之。（五）通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。（六）他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。（七）委託他人代為事先通知，其委託行為無須特別授權。」第8點【101年10月03日修正】：「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：（一）本法條第1項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人及其繼承人，並於登記申請書適當欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任；登記機關無須審查其通知或公告之文件。未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第一項共有人應代他共有人申請登記。（二）涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於登記申請書適當欄記明受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責；已領受對價補償之他共有人，除符合土地登記規則第41條第2款、第5款至第8款及第10款規定之情形者外，應親自到場，並依同規則第40條規定程序辦理。無對價或補償者，應於登記申請書適當欄記明事由，並記明如有不實，共有人願負法律責任後，免於提出證明。對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。…」第10點【101年10月03日修正】：「本法條第4項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：…（二）徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。…」
2.關於「106年8月11日函是否為行政處分」之爭執；經查，原告稱，提起本件課予義務訴訟之公法上請求權基礎為土地登記規則第57條第1項第3款，被告應就原共有人潘以平等10人以土地法第34條之1規定出售土地申請移轉的申請案予以駁回，但因已經完成移轉登記，所以要請求塗銷。理由是原告主張已經依法行使優先購買權，故「原共有人潘以平等10人以土地法第34條之1規定出售土地移轉申請案」被告不應准許（其真意就是不應為移轉登記）；這是針對「他人土地移轉申請案」主張有「依法行使之權利」，所以該他人土地移轉申請案不應准許。而被告於106年8月11日函之說明五載明「……故主張本案不應登記移轉一事，歉難照辦……」，應屬否准原告所主張之「依法行使優先購買權」，而為行政處分。這是針對特定申請案件，依法行使特定之干預，如該干預成立，則申請案件不應准許；則否准該特定干預者，自屬行使權利之否准，而為行政處分。故被告稱「因原告並無提出登記申請案，被告自無法就登記申請案部分為准駁（參本院卷p110）」當無足採。
3.關於土地法第34條之1，共有人依該條第1項規定為處分時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；若共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。而應如何通知、如何公告，他共有人如何行使優先承購權，土地法中並無詳細之規定，為使各行政機關間有相同之作法，主管機關內政部定有「土地法第三十四條之一執行要點」以供參照，裨益作業一致，屬於行政程序法第159條之行政規則當無疑義。就「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」而言，本件之爭執不在買賣條件，而在行使優先購買權之程序上有爭執。
①參照「土地法第三十四條之一執行要點」，部分共有人依
土地法第34條之1規定為處分前，應先行通知（得以郵局存證信函為之）其他共有人。經通知而無法送達者得以公告代替通知；而公告亦得以登報方式為之。而此項通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。
②本件徵詢原告是否優先購買之通知，係以106年6月26日基
隆信義郵局存證信函為之（參原處分卷p51），其內容已敘明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他相關事項。足見內容部分並無疑義。
③該存證信函經兩度投遞均未回應（有投遞信封上所載可參
，信件編號：00000000000000000000，見原處分卷p47），而郵局亦以「掛號郵件招領通知單」告知原告（郵件編號：000000-000000-00-000000，參本院卷p84）二者一致，足見這個通知之方式，為訴外人潘以平等所能做到最大善意的方式。而該信經招領逾期退回（參見原處分卷p47）。足認，本件通知符合「經通知而無法送達者得以公告代替通知」。按國內投遞國內快捷/掛號/包裹等，均得上網查詢送達情形，郵局一定會兩度投遞不成功才轉為招領郵件，本件（信件編號：00000000000000000000）與原告106年7月21日實際收到之通知（信件編號：00000000000000000000，參原處分卷p40-41）二者不同。
④有爭議的是「106年6月26日基隆信義郵局存證信函（信件
編號：00000000000000000000）」的招領時間是106年6月29日至106年7月13日，但訴外人潘以平等人卻於106年7月6日，即以經通知而無法送達者得以登報公告之方式代替通知；按國內快捷信件送達結果為轉為招領郵件，足以證實該存證信函（快捷信件）所為之通知而無法送達，是一個客觀足以證實之事實。而土地法第34條之1第2項：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」之規定，重點在於書面通知，而不能以書面通知者應公告之，並未規範書面通知多少次或多久，才能認為符合「不能以書面通知者應公告」之要件，因此只要經常態性的社會一般處理模式（郵局會兩度投遞不成功，而轉為招領郵件）就足以認定為「不能以書面通知者，應公告之」。因此，被告認為該通知（106年6月26日基隆信義郵局存證信函）的招領時間雖未屆滿，而訴外人潘以平等人於106年7月6日所為之登報（參原處分卷p80），仍發生土地法第三十四條之一執行要點（行為時）第7點【101年10月03日修正】書面通知、登報公告之效力，應屬有據。
⑤至於登報後，是否有土地法第三十四條之一執行要點（行
為時）第10點「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。」之適用，這是一個性質類似之準用規範，經查，土地法第34條之1第4項「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」並無土地法第104條第2項之類似規定，而土地法第104條第2項之適用範圍，為基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。目的是房屋及土地之權利得以事權一致，同樣的土地法第34條之1第4項共有人出賣其應有部分時，其優先購買權也是讓共有權精簡而求事權一致，法規範之意旨相同，土地法第34條之1第4項之優先購買權，準用土地法第104條第2項有關「優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄」之規定，應屬有據。則訴外人潘以平等人於106年7月6日所為之登報（參原處分卷p80），仍發生土地法第三十四條之一執行要點（行為時）第7點第10點書面通知、登報公告之效力，而原告未於106年7月17日前行使優先購買權，其優先權視為放棄，應屬於法有據。
4.至於，原告106年7月21日實際收到之通知（信件編號：00000000000000000000，參原處分卷p40-41），是訴外人潘以平等人於106年7月11日所為之另一次通知（參原處分卷p41），原告於次日向被告主張行使優先購買權（參本院卷p60），及訴外人潘以平等人於106年7月18日所為之另一次登報（參原處分卷p79），均不影響上開「優先權視為放棄」之法律效果。另本件徵詢原告是否優先購買之通知，係以106年6月26日基隆信義郵局存證信函為之（參原處分卷p51），原告先前以存證信函告知被告主張行使優先購買權（參本院卷p27-46），因無具體之內容（如處分方式、價金分配、償付方法及期限等），無法與他共有人之間達成買賣條件意思表示之合致，其主張行使優先購買權者，當屬無據。繼而，本件移轉登記事件（訴外人潘以平等人檢具相關文件等，向被告主張依土地法第34條之1申辦系爭土地買賣移轉予廖柏祥等2人；被告收件字號：106年8月2日收文106淡地登字第111460號），原告8月4日檢具異議書，向被告表示已向潘以平等人主張優先購買權，陳請依土地登記規則第57條規定駁回系爭移轉登記之申請案；原告主張「只要在移轉登記前表示優先承買，亦發生優先承買之效力」者，是有所誤解，此之異議，也無法影響上開「優先權視為放棄」之法律效果。原告此部分之主張均無可憑。
5.綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定於程序上不受理，理由不同但結論並無二致，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 林淑盈