臺北高等行政法院判決
107年度訴字第903號原 告 許建忠被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂訴訟代理人 林光彥 律師複代理人 許佩霖 律師上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年5月22日府訴二字第1072090396號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)被告代表人原為林洲民，於本件訴訟進行中變更為黃景茂，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合。
(二)按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時，起訴之聲明為：「1.訴願決定、原處分均撤銷。2.建號1059建物為合法建物及保留原建築執照空地比，之後改建時其面積可使用的權力。」並陳明其欲撤銷之原處分是指「使用執照」而言（見本院卷第91-92頁，107年11月16日準備程序筆錄)；嗣陳明其欲撤銷之原處分是指「建造執照及使用執照」（見本院卷第122頁，107年12月17日準備程序筆錄)，而追加訴請撤銷「建造執照」聲明；復將上揭「建號1059建物為合法建物及保留原建築執照空地比，之後改建時其面積可使用的權力。」之聲明，變更為「確認建號1059建物面積及空地比。」（見本院卷第406頁，108年4月22日準備程序筆錄)，原告聲明之追加、變更，其請求之基礎尚不變，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：緣訴外人展曜股份有限公司（即起造人），就臺北市○○區○○段○小段23-2等15筆地號土地，領有被告101年3月20日核發之101建字第0068號建造執照（下稱系爭建造執照）。
嗣於102年12月17日起造人變更為僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建築公司），起造人僑馥建築公司於上開建築工程完竣後，會同承造人及監造人檢具使用執照申請書及相關資料，向被告申請使用執照，經被告審認符合規定，於104年12月2日核發104使字第0302號使用執照（下稱系爭使用執照）。嗣原告主張其所有之臺北市○○區○○路O段OO號建物（領有臺北縣56年使字第085號使用執照，建號為1059，下稱原告房屋）坐落基地（即臺北市○○區○○○○段28-1、35地號土地，下稱原告房屋基地），而僑馥建築公司系爭使用執照房屋之基地，有部分土地係由原告房屋基地原本之法定空地分割而出，經建屋後為系爭建造執照之建築基地所重複使用，損害其權益，故對被告核發之系爭使用執照不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)被告審核系爭建造執照時，並不知情有原告房屋當與隔壁建物(57縣景使字第395號使用執照)一同留設空地，卻核發系爭建造執照致重複建築；且系爭建造執照附表注意事項第39條28-4地號依鄰地(57縣景使字第395號）使用執照基地範圍須扣除面積14.2坪）被告卻未詳實查證原告房屋之56縣景使字第085號使用執照空地不足，二相比較同法不同結果，為何原告房屋之「56縣景使字第085號使用執照」不保留空地，鄰屋「57縣景使字第395號使用執照」卻需保留空地，令人不解。
(二)訴願決定書稱系爭建造執照之核發迄今已逾3年，依訴願法第14條規定已不得提起訴願，該建造執照業已確定，原告為第三人，並未收到其建築執照，主管機關亦未來電告知，亦無寄信通知，等到工地開始建築之101年11月21日，那時才看到告示牌，原告曾於104年3月23日向台北市建築管理工程處提出陳情，請其將原告房屋之56使字85號使用執照補標示建物套繪圖，及鄰地建屋發照時配合留設空地才能發照。原告房屋領有原臺北縣工務局核發之55營字第689號營造執照及56縣景使字第085號使用執照，惟建管處並未保存該使用執照圖資，俟古亭地政事務所104年4月23日以北市古地登字第10430599400號函及104年5月1日北市古地登字第10430657400號函提供第一次產權登記之相關資料後依辦理碼，加上台北市建築管理工程處106年2月15日建築執照無卷證明，皆可證明建管處在101年審查系爭建造執照時，並不知有原告房屋之上述營造執照及使用執照，理當與隔壁建物鄰地( 57縣景使字第395號)使用執照一同保留基地，不能重複建築。
(三)依臺北市建築管理工程處104年12月4日北市都建照字第10470141200號函，文內指出旨揭法定空地之檢討應以56使字第085號使用執照竣工圖說為準，扣除已分割之28-4地號土地範圍（現已合併至同小段25地號土地），重新檢討後空地比為10:5.8，符合10:6；惟此為錯誤，因建築基地是興福段553-15地號，其面積為4公畝97平方公尺，以建管處用的行為當時建築法規定104年28-1地號為88平方公尺，並非原使用執照面積，其中騎樓基地16.38平方公尺，加其他基地
103.5平方公尺共119.88平方公尺，扣除地籍已分割之28-4地號土地範圍，為104.85平方公尺，再減權狀面積88平方公尺等於16.85平方公尺，故算式有錯誤多加算了16.85平方公尺，原告一再的陳情有重複建築均苦無效果。另原告房屋基地空地不足，經分割後變成新土地，可以再蓋新建物來重疊，然依建築法第11條，應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用之規定，即蕩然無存等語。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分(包括建造執照及使用執照)均撤銷。2.確認原告房屋面積及空地比。
四、被告答辯略以：
(一)就原告訴請撤銷系爭建造執照，未經訴願程序，欠缺訴訟要件，且迄今已逾越3年顯無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不備其他要件，以裁定駁回之。就原告訴請撤銷系爭使用執照部分，是否具有訴訟權能，須法律已明確規定其享有請求被告作成撤銷原處分之權利，抑或藉助於「保護規範理論」，就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障原告之意旨時，方得許其依法請求救濟。故原告應不具法律上利益而欠缺訴訟權能，顯不具當事人適格之要件，亦欠缺權利保護必要，不得提起本件訴訟。原告對被告核發系爭使用執照予訴外僑馥公司之處分不具利害關係，欠缺當事人適格及權利保護必要，本件訴訟不合法，應予駁回。
(二)原告雖復以系爭建造執照存根附表第39點主張「28-4地號土地」應留14.2平方公尺的法定空地等語。惟觀諸該附表第39點係記載：「28-4地號依鄰地（57縣景使字第395號）使用執照基地範圍須扣除面積14.2平方公尺……」等語，其上並無原告所主張「留設」、「法定空地」之文義，原告主張已非可採。況原告亦未具體敘明及證明，該等所謂「28-4地號土地」須扣除面積14.2平方公尺之記載，與其所有1059建號建物坐落建築基地之法定空地關聯性為何？對其權利又有何侵害及影響？系爭建造執照又有何違法須撤銷之處？足見原告主張不足採納等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、原告房屋之建物門牌為臺北市○○區○○路O段OO號，建物坐落地號為臺北市○○區○○○○段28-1、35地號土地（見本院卷第70頁之建物登記謄本)；且該屋原告主張有取得55營字第689號營造執照，且於56年3月20日取得56縣景使字第085號使用執照，業主為訴外人○○○（見本院卷第71頁之使用執照)；並於68年4月2日始為所有權第一次登記，建號為1059（見本院卷第72-75頁之建築改良物登記簿)。原告房屋坐落在臺北市○○區（現○○○區○○○段○小段28地號（下稱「28地號土地」）及41地號等二筆土地，「28地號土地」之所有權人為祭祀公業○○○，該祭祀公業並於72年9月6日分割28地號為28地號、28-1地號、28-2地號、28-3地號及28-4地號等5筆土地並完成登記（見本院卷第76頁之土地登記簿謄本)；原告係於78年5月11日登記為房屋之所有權人，原因係「贈與」、原因發生日期係「78年04月18日」（見本院卷第79頁之異動索引表)。另由系爭建造執照附表「地號」欄觀之，展曜公司當時以臺北市○○區○○段○小段23-2、23-3、23-4、25、26、26-1、26-2、26-3、27、27-1、28-3、28-4、29、29-1、30等15筆地號土地（後合併為同段25地號土地)，申請被告核發建造執照並獲核准建築（見本院卷第394-395頁之建造執照存根）。可知，其中28-3地號及28-4地號2筆土地，確由原告房屋原本基地之28地號土地分割而出，致本件原告主張其房屋「法定空地」遭重複使用之爭議。
六、本院之判斷：
(一)按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第12條第1項規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，……。」第28條：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。……。」第39條規定：
「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。……。」第70條第1項規定：「（第1項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。……。」可知，經取得「建造執照」始得為建築，經取得「使用執照」始得使用建築物，二者發生不同之法律效果，為不同之行政處分；使用執照乃就申請起造之建物許可合法使用之憑證，性質上係核准建築之外，行政機關對於建造執照起造人所作成之另一授益處分。
(二)有關原告訴請撤銷系爭建造執照部分：
1、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。行政訴訟法第4條第1項定有明文。又原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，同法第107條第1項第10款亦規定明確。是依行政訴訟法第4條規定向行政法院提起撤銷訴訟，須經訴願前置程序始得為之，如其未經訴願程序，遽行提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備要件，行政法院應以裁定駁回之。
2、原告房屋於56年3月間取得使用執照，有如前述，是興建應在56年3月之前，惟建築法於60年12月22日始修正第11條，規定建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所「應保留之空地」，而所謂「法定空地」，首見於73年11月7日修正之建築法第11條，並於該次修法始有「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之規定。既然建築法於60年12月22日修正公布第11條前，尚未有「應保留空地」之規定，更無「法定空地」、「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」明文，則原告房屋是否有「應保留之空地」或「法定空地」存在或位置？因現已無相關卷宗資料可查（見本院卷第348頁建築執照無卷證明書)，故已非無疑；況所坐落之「28地號土地」於72年9月6日分割系爭建造執照所涉28-3、28-4地號土地當時，建築法尚無空地不得分割規定，既另由他人取得分割後之土地並申請建築，縱然原告主張被告核發系爭建造執照之處分為違法，依上揭規定，仍應循序先提起訴願，始能提起行政訴訟。經查，原告自承其對系爭建造執照不服，前未曾提起訴願請求救濟等語（見本院卷第151頁，108年3月8日準備程序筆錄)，則其顯未經合法之訴願前置程序至為明確。原告逕行提起本件撤銷訴訟，即不備起訴要件，因其情形不可補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，本院應以裁定駁回其訴。
(三)有關原告訴請撤銷系爭使用執照部分：
1、由上揭依行政訴訟法第4條第1項之規定可知，提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，如非行政處分之相對人之第三人，依其所主張之事實，其不可能因行政處分而有權利或法律上利益受侵害，則第三人非利害關係人，對該行政處分不具備訴訟權能，原告不適格，訴訟顯無理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又所謂利害關係人，乃指法律上之利害關係而言，意即違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者並不屬之（參照改制前行政法院75年判字第362號判例及本院91年度訴字第4539號判決）。
2、經查，依系爭使用執照存根所載（見本院卷第67頁)，起造人為僑馥建築公司，原告非核發系爭使用執照處分之相對人甚明。又系爭建造執照之建築基地並無使用原告所有建物坐落基地即28-1、35地號土地，且原告主張系爭建造執照之建築基地中28-4地號土地為原告房屋坐落基地之空地，惟原告亦非該28-4地號土地之所有權人，是起造人是否獲准許使用上開房屋，與原告無關。再者，依前述說明，建造執照與使用執照，為不同之處分而各有作用，核發建造執照作用，係審認依申請所附之圖說，可否准許開始興建；核發使用執照作用，係審認有無依圖說施工完竣，可否准許開始使用；既使用執照核發在決定可否開始使用房屋，則核發與否，對核發處分相對人以外之人，應不可能有法律上利害關係，原告不至因系爭使用執照之核發，受有權利或法律上利益之侵害。原告雖主張：「原先建築執照的核發原本就有問題，因為沒有考慮我的法定空地，後來核發了使用執照，就承繼了建造執照的違法。」等語（見本院卷第408頁，108年4月22日準備程序筆錄)，惟使用執照核發之效力既在審認有無依圖說施工完竣，即是以建造執照及其所附圖說為憑，僅有符合圖說、不符圖說之判斷，不含建造執照之核發是否合法、違法之判斷；況且，如建造執照未經撤銷，其效力自繼續存在，更無在建造執照未受撤銷前，認為使用執照承繼建造執照之違法，而單獨受撤銷之理，原告此部分主張，自難認可取。原告訴請撤銷系爭使用執照，不能認其有法律上利害關係，其無訴請撤銷系爭使用執照之訴訟利益。故其提起此部分撤銷訴訟，自屬不適格，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
(四)有關原告訴請確認其房屋面積及空地比部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第6條定有明文。行政訴訟法第6條所規定之確認訴訟，主要包括「處分無效確認訴訟」、「公法上法律關係存否（成立或不成立）確認訴訟」，以及「確認已執行而無回復原狀可能或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟」三種。而公法上法律關係存否確認訴訟之對象，原則上限於「公法上法律關係」，所稱「公法上法律關係」，不及於私法關係，亦不包括憲法上法律關係，而係指具體生活事實之存在，因公法法規之規範效果，於二以上權利義務主體間，或於人與物所生之權利義務關係。行政法律關係之發生，有直接基於法規者，有因行政處分、行政契約等法律行為或事實行為而發生者，惟無論法規、行政行為等法律行為或事實行為，均僅為法律關係發生之原因，並非法律關係本身，除別有規定外，原則不得作為確認訴訟之確認對象；故事實狀態之存否等，並非具體特定之法律關係，自不能為確認之對象。
2、有關原告訴請確認「其房屋面積及空地比」，均為事實狀態，並非公法上之法律關係，揆諸上開說明，自不得作為確認訴訟之確認標的，原告以之為確認之對象，提起本件確認訴訟，即不備起訴要件，顯非合法，應予駁回。
七、綜上所述，本件原告訴請撤銷系爭建造執照之訴，與確認之訴均不合法，訴請撤銷系爭使用執照之訴，則顯無理由，逕予駁回。就起訴不合法部分本應裁定駁回，惟本院考量該部分與撤銷系爭使用執照之訴無理由部分相關，為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，本院以程序上更為慎重之判決併予駁回。兩造其餘主張及攻擊防禦，核與本件判決結果不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
書記官 王月伶