臺北高等行政法院判決
107年度訴字第919號109年7月16日辯論終結原 告 黃建評（如附表所示原告的被選定人）
張世榮（如附表所示原告的被選定人）金勝龍（如附表所示原告的被選定人；兼共同送達
代收人）被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 王信龍（司令）訴訟代理人 黃名正
謝承哲何彥宗被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬(主任委員）訴訟代理人 楊震宇
范家瑄被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周弘憲（主任委員）訴訟代理人 吳品菱
余桂美上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部如附表所示的訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）代表人原為王信
龍，於訴訟進行中變更為陳寶餘，有國防部民國108年4月 1日國人管理字第1080004956號令為證（本院卷第142 頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
㈡被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為
邱國正，於訴訟進行中變更為馮世寬，有總統108年8月5 日華總一禮字第10800081060號錄令可證（本院卷第207頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
㈢原告張世榮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無行政
訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，故依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385 條第第1項前段規定，依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告為107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與的退伍軍人。因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於 107年6月21日修正公布，其中第26條、第37條、第45條、第 46條規定，於同年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行。於是被告陸軍司令部依服役條例第26條、第46條等規定，於107年6月25日以附表所示函文重新審定原告107年7月起的每月退除給與（下稱前處分）。原告不服，提起訴願，經國防部為如附表所示的不受理或駁回決定。後來被告陸軍司令部重新審查前處分，於107年7月26日以附表所示函文變更前處分內容（下稱後處分）。原告不服，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠原告為國軍退除役軍士官，與被告間有公法上契約關係，此
契約為雙務契約，被告有履約義務，不得片面變更。現被告違反公法上契約的給付義務，致生債務不履行，原告自得依行政程序法第149條準用民法第227條第1項、第226條規定提起一般給付訴訟，請求被告退輔會及公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金管委會）給付如聲明所示的退除給與差額。
㈡原告於服役條例修正施行前即已退伍生效，被告陸軍司令部
作成前處分及後處分均屬第二次裁決，依行政程序法第 122條、第123 條規定，原告提起一般給付訴訟，請求廢止前處分及後處分。
㈢軍人服役期間多為24小時執勤，沒有類似勞動基準法的加班
費與資遣費，且退伍後年齡已長，軍中專長又非社會所能延用，故藉由退休制度保障原告取得的法律上地位及信賴利益。國家對軍公教人員退休金的保障，為國家應盡的義務，而非恩惠，且退休金為憲法第15條保障的財產權。被告將服役條例適用於已完成退休審定的原告，造成原告退休生活步調錯亂，有違信賴保護及法律不溯及既往原則。又被告退撫基金管委會管理、操作基金不當，以刪減退伍軍人的退除給與，減少政府預算支出，手段與目的欠缺關聯性，形成不當連結禁止。原處分自有行政程序法第111條第7款重大明顯的瑕疵，應屬無效。
㈣依服役條例第3條第4款及第51條第2 項規定，退除給與包括
退伍金及優存利息，領受人得於金融機構開立專戶，專供存入退除給與使用。法律並無排除請領一次退伍金者，對於請領一次退伍金者的優存利息無法存入專戶，已形成差別待遇，被告退輔會應准予將退伍金及優存利息存入金融機構開立的專戶。
㈤聲明：
⒈附表編號1至9原告的聲明：
⑴先位聲明：前處分及後處分關於原告部分均廢止。
備位聲明：確認前處分及後處分均無效。
⑵被告退輔會及退撫基金管委會應給付原告黃建評新臺幣（下
同）123萬6,180元、原告張世榮105萬960元、原告黃中德101萬6,400元、原告許志彬99萬4,380元、原告林高慶93萬8,733元、原告宗曉斌107萬3,820元、原告關漢夫99萬4,380 元、原告馬福忠104萬1,280元、原告何嘉祥97萬3,920 元的退除給與差額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算的利息。
⒉附表編號10原告的聲明：
被告退輔會應作成准予退伍金、優存利息存入金融機構開立專戶的行政處分。
四、被告答辯及聲明：㈠被告陸軍司令部：
⒈一般給付訴訟相對於以行政處分為中心的撤銷訴訟與課予義
務訴訟，具有備位性質，以避免規避訴願程序的進行。原告中有未進行訴願程序者，逕行提起一般給付訴訟，應不合法。
⒉本件是新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規
施行後繼續存在的事實或法律關係，並非新法規溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則。又服役條例並未驟然取消優惠存款，而是考量優惠存款的性質為對公務人員退休金額度偏低時的政策性補貼，非獨立於退休金外的經常性退休給付，始予以修正，以消除不合理情形，緩和預算的不當排擠效果。衡酌所欲達成的公益及退休或在職人員應受保護的信賴利益，尚未逾越必要合理的程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
㈡被告退輔會：
⒈就原告金勝龍部分，其追加的新訴未經訴願程序，起訴不合
法，且其訴之聲明與訴訟標的均與其餘原告不同，不具關連性，不符合追加起訴的要件。至其餘原告部分，於經被告陸軍司令部重新審定，並撤銷後處分前，沒有可直接請求給付差額的依據，所提一般給付訴訟，亦於法不合。
⒉司法院釋字第781 號解釋已說明服役條例相關規定沒有違反
法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、憲法服公職權、工作權及財產權保障等，且解釋理由書也表示退除給與不是遞延工資。被告退輔會僅是發放退除給與的執行機關，對原告所得領取金額的內容沒有決定權限，後處分既未經廢棄，被告退輔會僅能依後處分所示金額發給退除給與。
㈢被告退撫基金管委會：
被告退撫基金管委會僅是退除給與支給執行機關，有關退除給與的支付均依法令及各人事權責機關審定結果辦理。被告陸軍司令部依服役條例規定作成後處分，被告退撫基金管委會依後處分審定結果辦理支付，於法有據。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：㈠原告金勝龍部分，追加起訴是否合法？是否具備提起課予義
務訴訟的實體判決要件？㈡如爭點㈠為肯定，原告金勝龍請求被告退輔會作成准予退伍
金、優存利息存入金融機構開立專戶的行政處分，是否有據？㈢除原告金勝龍外，其餘原告提起一般給付訴訟，請求廢止前
處分及後處分，是否合法有據？㈣如爭點㈢為否定，前處分及後處分是否無效？㈤其餘原告依行政契約法律關係，請求被告退輔會及退撫基金
管委會給付退除給與差額，是否有據？
六、本院的判斷：㈠原告金勝龍部分，欠缺提起課予義務訴訟的實體判決要件，追加起訴不合法：
⒈追加起訴，為獨立的訴訟，應具備訴訟要件，自屬當然。行
政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」故提起課予義務訴訟，須具備「依法申請」及「經依訴願程序」的要件，如有欠缺，起訴即非適法，自不得為訴之追加。
⒉原告金勝龍前於108年1月14日透過民意電子信箱詢問被告退
輔會有關軍人設立退除給與專戶相關事宜，被告退輔會於108年1月21日以電子郵件回覆表示：其已與中華郵政股份有限公司臺北郵局完成契約簽署，自000年00月00 日生效啟用；有關退除給與專戶作業流程及申請表單，已於107年9月18日函知各地區榮民服務處，相關訊息也已置於全球資訊網，可自行下載，如對設立退除給與專戶仍有疑義，可就近洽詢臺中市榮民服務處或致電服務專線等等，有該電子郵件可以證明（本院卷第319、328頁）。依被告退輔會上開電子郵件回覆內容，性質上應屬對人民就行政上權益之維護所為陳情的處理，而非對人民依法申請事項的否准處分。縱認該電子郵件具有否准原告金勝龍申請的意思，原告金勝龍也沒有提起訴願，自不得追加提起本件課予義務訴訟（另參酌行政訴訟法第111條第4項規定意旨）。
⒊原告金勝龍擔任理事長的中華民國退伍軍人權益促進會以10
8年12月28日權促字第1081228001 號函知被告退輔會表示「法律並無明文規定專戶僅適用領有退休俸而不及於請領一次退伍金者，對於請領一次退伍金之人優惠存款利息無法存入專戶，形成不合理之差別待遇，請函覆有何因應之法，以確保吾等退伍軍人之權益」等等（本院卷第321 頁）。被告退輔會則以109年1月9日輔給字第1090000410 號書函表示「有關優惠存款利息暨本金是否為退除給與之部分，主管機關國防部日前已邀集本會、臺灣銀行及各相關機關進行協商，目前尚研議中，另本會已將優惠存款是否納入專戶較有利之個案佐證文件，提供國防部參考研處」等等（本院卷第323 頁）。依被告退輔會上開電子郵件回覆內容，性質上也屬於對人民就行政上權益之維護所為陳情的處理，而非對人民依法申請事項的否准處分。縱認該電子郵件具有否准原告金勝龍申請的意思，原告金勝龍也不是申請人（申請人為中華民國退伍軍人權益促進會），更沒有提起訴願，仍不得追加提起本件課予義務訴訟。
⒋原告金勝龍追加提起本件課予義務訴訟既非適法，則其請求
被告退輔會作成准予退伍金、優存利息存入金融機構開立專戶的行政處分，是否合法有據，本院即無須為進一步的審查，併予說明。
㈡附表編號1至9原告提起一般給付訴訟，請求廢止前處分及後處分，並無依據：
⒈被告陸軍司令部以前處分重新審定附表編號1至9原告自 107
年7月起的每月退除給與，後又重新審查前處分，於107年 7月26日以後處分變更前處分內容，重新審定107年7月起的每月退除給與。依此，前處分的規制效力已被後處分變更、取代而不存在，自無廢止效力已不存在之前處分的可能。
⒉行政程序法第122 條前段規定：「非授予利益之合法行政處
分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」第 123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……。」允許原處分機關於符合法定要件的情況下，本於職權廢止合法處分的權限。行政機關是否依上述規定行使廢止權，委諸行政機關的裁量。上述規定並未賦予人民得請求行政機關廢止行政處分的公法上請求權。本件原告引用行政程序法第122條、第123條規定請求廢止前處分及後處分，容有誤會而不可採。
㈢前處分及後處分均非無效的行政處分：
⒈行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形
之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂「重大明顯之瑕疵」，並非依當事人主觀見解，亦非依受法律專業訓練者的認識能力判斷，而是依一般具合理判斷能力者的認識能力決定，其標準即一般人一望即知其瑕疵。換言之，該瑕疵須猶如刻在額頭上般明顯的程度，如行政處分的瑕疵未達到重大、明顯的程度，一般人對其違法性的存在與否猶有懷疑、不確定，基於法安定性的維護，則不令該處分無效，在該處分被廢棄前，依然有效（最高行政法院 108年度判字第82號、第35號判決意旨參照）。
⒉原告主張：前處分、後處分違反信賴保護原則、法律不溯及
既往原則、比例原則及不當連結禁止原則，故原處分有行政程序法第111條第7款重大明顯的瑕疵等等。但後處分所適用的服役條例第26條及第46條規定，已經司法院釋字第781 號解釋認為無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則、憲法保障服公職權、生存權、財產權意旨尚無違背。又原告上開法律評價的主張，並非一般人自處分的形式或內容得一望即知其瑕疵，瑕疵猶如刻在額頭上般明顯的程度，不符合行政程序法第111條第7款所定無效事由。
㈣附表編號1至9原告依行政契約法律關係，請求被告退輔會及退撫基金管委會給付退除給與差額，尚無依據：
在行政契約法律關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人的部分契約自由而維護公益（另參酌最高行政法院前95年7月份、98年7月份第1次、108年3 月份第1 次庭長法官聯席會議決議）。公務人員退休撫卹基金管理條例第4 條前段規定：「本基金之用途，限於經各該主管機關依法核定支付第1 條所定人員之退休金、退職酬勞金、退伍金、退休俸、贍養金、撫卹金、撫慰金、資遣給與及中途離職者之退費。」國軍退除役官兵輔導委員會組織法第 2條第6 款規定：「本會掌理下列事項：……六、退除役官兵之退除給付發放。」服役條例第3條第7款規定：「本條例用詞，定義如下：……七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」第36條第2 項規定：「退伍除役人員擇領退除給與種類，除前項情形外，經審定生效後，不得請求變更。」服役條例施行細則第15條第1 項規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……。」第44條規定：「退伍除役人員或其遺族除本條例第36條第1 項或第37條第1 項規定外，依本條例擇領退伍金、退休俸、贍養金及補償金之種類，均應於辦理時審慎決定，經審定生效後，不得以任何理由請求變更。」由上揭規定可知，軍、士官的退伍除役須先經相關機關或單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定軍、士官退伍除役的年資、俸級、擇領退除給與的種類等事項後，其退休金給付請求權始成立確定，審定機關方可通知支給機關（即被告退輔會及退撫基金管委會）依法發給退除給與。故有關原告支領退休金的方式及數額等，是以被告陸軍司令部核定的行政處分加以確定（嗣服役條例修正施行後，被告陸軍司令部再以前處分及後處分予以變更），而非由原告與其服務軍種間以行政契約關係予以形成。在後處分未經權責機關廢棄失效，仍具有拘束力的情況下，被告退輔會及退撫基金管委會僅得依後處分的內容發給退除給與。原告主張得依行政程序法第149 條準用民法第227條第1項、第226 條規定，請求被告退輔會及退撫基金管委會給付如聲明所示的退除給與差額等等，核屬無據，應無理由。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：㈠附表編號1至9原告提起一般給付訴訟，請求廢止前處分、後
處分及給付如其聲明所示金額的退除給與差額與利息；併備位請求確認前處分及後處分無效，均無理由，應予駁回。
㈡附表編號10原告追加提起課予義務訴訟，請求被告退輔會作
成如其聲明所示的行政處分，起訴不合法，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 何閣梅