臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第165號上 訴 人 臺北市政府觀光傳播局代 表 人 劉奕霆（局長）訴訟代理人 薛欽峰 律師
陳緯諴 律師被 上訴 人 張哲誌上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國108年10月1日臺灣臺北地方法院108年度簡字第52號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人因接獲民眾檢舉臺北市○○區○○街○○號O樓（下稱系爭地址）疑似違法經營旅館業務，而依上址於「Airbnb」訂房網站（下稱系爭網站）查得刊載「台北101景觀華廈、近捷運六張犁站、臨江夜市、信義商圈、世貿展覽館、國父紀念館、象山」、訂房管道、設備與服務、房屋守則、旅客評價等資訊，且可讓不特定人查詢房價及預訂住房，上訴人查察人員並於取得系爭地址訂房交易事證及現場照片，暨查得業者聯繫電話0000000000（下稱系爭門號）之持機人與系爭地址建物（下稱系爭房屋）之使用人均為被上訴人後，核認被上訴人有未申領旅館業登記證及專用標識即經營旅館業務，違規營業房間數為1間之違規事實，違反發展觀光條例第24條第1項規定，乃依同條例第55條第5項、發展觀光條例裁罰標準第6條附表二「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰基準表」項次1之規定，以107年9月21日北市觀產字第10760165481號裁處書（下稱原處分），處原告罰款新臺幣（下同）10萬元，並勒令於系爭地址經營之旅館業歇業，被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，被上訴人就原處分罰鍰部分不服，向臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，經原審法院於108年10月1日以108年度簡字第52號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰10萬元部分。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人起訴的主張、上訴人在第一審的答辯，均引用原判決的記載。
三、原審為上訴人敗訴的判決，是以：㈠上訴人查察人員為達查處非法經營日租套房之目的，透過系
爭網站假意訂房成功，進而取得訂房確認紀錄、付款確認紀錄，並得以進入系爭房屋內拍攝屋況現場照片。惟上訴人以該行使公權力之調查方法，所取得被上訴人之系爭門號與系爭地址等個人資料保護法所保護之個人資料前，並未事前告知被上訴人並獲其同意，更在未取得搜索票與屋主明示同意下進入系爭房屋內拍照採證，不能認係執行法定職務之必要範圍內，故不合於個人資料保護法第15條規定得合法蒐集被上訴人個人資料之情形，實為不正行為所取得之資料，違反行政訴訟法第8條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」，及個人資料保護法第5條「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之」之規定，是上開訂房確認紀錄及付款確認紀錄，應不具證據能力；又上訴人據此向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）函詢所得系爭門號之持機人為被上訴人之回覆資料，亦應不具證據能力，是均不得作為裁罰被上訴人之證據。
㈡按諸常情，認定違規行為是否成立之採證資料，原則上應以
該違規行為發生時間點前之證據，始可採為證據，若係行為後始存在之證據（不論係有利或不利當事人），既無從證明於行為前或行為當時已否存在，即存有經變造或修改之可能性，自不得作為判斷系爭違規行為成立與否之依據。被上訴人雖於原審審理時坦認其在系爭網站刊登「台北101景觀華廈、近捷運六張犁站、臨江夜市、信義商圈、世貿展覽館、國父紀念館、象山」之住宿營業資訊，然其自白係發生在原審訴訟審理時，而於上訴人行政調查階段與訴願階段，僅有上訴人查察人員於入住查察完畢後，始於107年7月20日至系爭網站查證關於系爭房屋之網頁資料，該網頁固有房屋內部照片，但未記載日租房屋之實際地址；又上訴人查察人員於106年8月29日、同年9月12日、107年3月7日至系爭地址查察所製作系爭地址周遭環境查察紀錄表暨所拍攝房屋外觀環境照片，顯示「查察期間未見疑似旅客出入」、「大門深鎖、按鈴無人回應」，實不足作為判斷被上訴人確實經營旅館業務之證據。至於該網頁所載之入住評價相關訊息，按各該評價訊息均為他人所得任意填寫，本不得作為訴訟上違章行為之認定依據，是亦無從引為不利被上訴人之證據。此外，系爭房屋之登記謄本、被上訴人之現戶戶籍資料，及訴外人張文洋即系爭房屋所有權人表示該址已交予其子即被上訴人居住使用之陳述意見書等，經核亦不足作為本件違規行為成立之證據資料。
㈢綜上，上訴人以被上訴人違反發展觀光條例第24條第1項規
定，而依同條例第55條第5項規定裁罰被上訴人罰鍰10萬元，於法不合，被上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰10萬元部分，為有理由等詞，為其判斷的基礎。
四、本院判斷如下：㈠按行政罰之執法者，係行政機關一般公務員，與刑罰之執法
者係熟悉法律程序之法官、檢察官、司法警察人員不同；且行政機關執法時，行政程序上並未賦予拘提、羈押、搜索等強制處分權，行政調查時無有效掌握證據之機制，從比例原則角度觀之，若以過度嚴格證據主義相繩，將使行政機關執法無力，恐與公益有違（最高行政法院95年度判字第1994號判決參照）。次按行政訴訟法第125條第1項、第133條規定，我國行政訴訟採職權調查原則；同法第125條第2項、第3項規定：「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」、「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」乃揭示審判長之闡明義務。據此，事實審法院原則上應依職權調查為判決基礎之事實關係，且審判長應行使闡明權，促使兩造當事人主張事實及提出證據，並應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，不僅避免訴訟當事人受到法院判決之突襲，亦有助於真實之發現，以確保人民獲得合法、正確且公平之裁判。核此乃行政訴訟應踐行之正當程序原則，若未盡闡明義務逕為判決者，自係違背法令（最高行政法院108年度判字第141號判決參照）。
㈡原判決固以上訴人查察人員為達查處違法經營旅館業務之目
的，透過系爭網站假意訂房成功，進而由訂房確認紀錄、付款確認紀錄獲取被上訴人之聯絡電話為系爭門號與系爭房屋地址為系爭地址等個人資料，卻未事先告知其個人資料保護法所定應告知事項並得其同意，更在未取得搜索票與屋主明示同意下進入系爭房屋內拍照採證，上訴人查察人員取得此個人資料保護法所保護之個人資料，經核非屬個人資料保護法第15條規定得合法蒐集之情形，實為不正行為所取得，違反行政訴訟法第8條及個人資料保護法第5條之規定，基於法治國原則「正當法律程序」之要求，應認不具證據能力，則上訴人基此進而向遠傳公司函詢所得系爭門號持機人為上訴人之傳真回覆資料，同不具證據能力，均不得作為裁罰被上訴人之證據，而為不利於上訴人之判決。
㈢惟依原判決認定之事實，上訴人係因接獲民眾檢舉系爭地址
疑似違法經營旅館業務，經列管追蹤，並為釐清該址是否作為旅館使用，乃於106年8月29日、同年9月12日及107年3月7日三度派員前往稽查，因該址現場為7層樓電梯住宅大廈，1樓大門深鎖，按鈴無人回應，亦未見旅客進出，無法入內查察，嗣經檢索系爭網站網頁資料，發現系爭地址於系爭網站以「台北101景觀華廈、近捷運六張犁站、臨江夜市、信義商圈、世貿展覽館、國父紀念館、象山」字樣招攬住宿旅客，該網頁另載有提供設施服務、房屋守則、旅客住宿評價等內容，並可供不特定人查詢房價與預訂住宿，復經上訴人查察人員透過系爭網站訂房成功，進而取得訂房確認紀錄、付款確認紀錄，並得以進入系爭房屋內拍攝屋況現場照片，且依訂房確認紀錄、付款確認紀錄所載聯絡電話及地址，循線查知係被上訴人以日租套房型態違法經營旅館業，可見上訴人查察人員僅係提供或利用機會加以調查，使潛在化之違章行為現形，暴露違章事證，而加以查獲，並未影響被上訴人原已有以日租套房型態非法經營旅館業違章行為之意思，因未逸脫正常手段，而屬查察蒐證技巧之範疇，亦未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此方式所蒐集之證據資料，係屬合法取證，而為法所不禁，自無禁止該項證據使用之理。況且，被上訴人於原審未曾主張上訴人查察人員由訂房確認紀錄、付款確認紀錄所取得之系爭門號與系爭地址之證據資料，違反個人資料保護法第5條及第15條之規定，上訴人亦未就此有所抗辯或表示法律意見，依上引行政訴訟法第125條第2項、第3項規定，原審法院就上開法律爭點，自應行使闡明權，使兩造充分陳述事實、聲明證據及提出判決基礎所必要之全部訴訟資料，讓兩造盡攻擊防禦之能事，並為事實上及法律上適當完全之辯論。惟原審未盡闡明義務，即遽為不利於上訴人之判決，對上訴人造成突襲，已有適用證據法則不當及不適用行政訴訟法第125條第2項、第3項規定之違法。
㈣次按發展觀光條例第2條第8款規定：「本條例所用名詞，定
義如下：……旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」第24條第1項規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」第55條第5項規定：「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」準此，經營旅館業者，有一定之要件，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。
㈤觀之發展觀光條例第24條第1項規定之立法理由，係為健全
旅館業之管理，乃規定經營旅館業者除應事先依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業，俾納入輔導管理體系，縱其屬非以營利為目的且供特定對象住宿之場所，亦應受旅館業營業程序及相關限制始得營業（發展觀光條例第70條之2規定參照）。由此可知，發展觀光條例為確保提供旅客住宿之便利與安寧之權益，而對於旅館之輔導與管理採行申請許可制，並處罰未經領取營業執照即經營旅館業務者，藉以防止旅館業者未經主管機關核准，即擅自營業，造成旅客身心健康及交易安全之危害。故發展觀光條例第55條第5項所稱未依本條例領取營業執照而經營旅館業務者，其所規範之對象自係指已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務，卻未依發展觀光條例領取營業執照之營利事業，即足當之，並不以有旅客實際住宿或休息為必要，否則將難以達成發展觀光條例第24條第1項、第55條第5項對經營旅館業者之輔導與管理之立法目的及規範功能。
㈥又行政訴訟法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查
事實關係，不受當事人主張之拘束。」依此規定，行政法院基於職權調查義務，即應自行搜集一切為裁判基礎所須之訴訟資料，調查證據，以查明事實真相。
㈦原處分並未記載被上訴人違法經營旅館業務之時間，原審法
院就此亦未究明，且依原審卷附107年7月20日系爭網站刊載系爭房屋訂房管道、設備與服務、房屋守則、旅客評價及屋內陳設之照片等資訊（乙證3），與上訴人於同年4月26日所取得訂房確認紀錄、付款確認紀錄及於同年7月16日所拍攝之系爭地址屋況現場照片等資料（乙證6、7、8）相合，被上訴人於原審法院審理時又坦認系爭網站「台北101景觀華廈、近捷運六張犁站、臨江夜市、信義商圈、世貿展覽館、國父紀念館、象山」之住宿營業資訊為其所刊登（原審卷第122頁），則依通常社會經驗判斷，是否足認被上訴人已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息相關服務業務之狀態，已可達經營旅館之目的？又系爭網站關於評價之運作方式，是否為他人所得任意填寫？系爭網站上多筆關於系爭房屋之入住評價，是否值得信任而可作為被上訴人確有營業事實之認定依據？原審法院未本於職權就該等待證事實詳為調查審認，亦有依法應調查之事實，未依法調查之違背法令。
㈧綜上，原判決既有如上所述之違法，且與判決結論有影響，
上訴意旨執此指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，應由本院將原判決廢棄，發回原審法院查明事實後，另為適法之判決。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 國 勳
法 官 梁 哲 瑋法 官 孫 萍 萍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 鄭 聚 恩