臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第175號上 訴 人 巫自強訴訟代理人 丁俊和律師（法扶律師）被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上上列當事人間水土保持法事件，上訴人對於中華民國108年11月5日臺灣桃園地方法院107年度簡字第108號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人巫自強前未擬具水土保持計畫送被上訴人桃園市政府
核定，擅自於桃園市○○區○○○段549、577地號屬山坡地範圍之土地（以下分稱系爭549號土地、系爭577號土地，合稱系爭土地）開挖整地，經被上訴人於民國106 年6月9日查獲後，認上訴人涉嫌違反水土保持法第33條第3 項（按：函文誤載為「第33條第3 款」）規定，以106年9月25日府原產字第10602313251 號函移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，同日另以府原產字第1060231325號函請上訴人停止一切開發、使用行為，並補正合法申請程序及依水土保持技術規範第61條及第73條規定，就違規所致之裸露地表檢討邊坡穩定及完成植生覆蓋等事項，改正前並應先提送水土保持處理與維護說明書（下稱維護說明書）至被上訴人所屬水務局（下稱水務局）審查，嗣水務局以107年2月23日桃水坡字第1070009487號函核定上訴人所提維護說明書在案。
㈡其後，被上訴人於107年5月16日派員會同相關單位人員及上
訴人赴系爭土地勘查，發現上訴人未依前揭維護說明書施作，且未擬具水土保持計畫送被上訴人核定，即擅自在系爭土地開挖整地，違規面積約650 平方公尺，而認上訴人違反水土保持法第12條第1項第4款規定（原處分誤載為第3 款，業以107 年8月9日府原產字第1070202326號函【下稱107年8月9日函】更正），依同法第23條第2項、第33條第1項第2款及109年1月15日修正前桃園市政府處理違反水土保持法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）第2點第1款及第3 點第1項第4款規定（原處分誤載為第2點第1款及第3 點第1項第3款，經前揭107年8月9日函文併同更正在案），以107年6月4日府原產字第1070126699號裁處書，裁處上訴人新臺幣（下同）9 萬元罰鍰（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟，經原審法院以107年度簡字第108號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴意旨略以：㈠原審判決有行政訴訟法第243 條第2項第6款（按：上訴狀誤
載為第243條第6項）判決不備理由或理由矛盾之情形：本件上訴人整地行為於106 年6月9日被查獲後，經被上訴人行政指導後，上訴人委任上紘水利水保技師訂定維護說明書，並經被上訴人所屬水務局核定後開始履行。依證人即被上訴人所屬水務局幫工程司陳奕凱證稱：「照片二、三，有砌石部分，是依據改正說明書所作之改正部分，不算違規事項」、「本院卷第56頁背面下方照片，相片內白色物體就是『土袋包』」、「（改正書當中有設施是『砌石護坡』，此部分原告是否有施作？）有施作部分，施作位置在本院卷第56頁相片二、三」、「（『土袋包或卵礫石坎』，原告當時是否有施作？）是的」等語，可見系爭土地已為相當處理而有改進，上訴人就現場所為整地行為，乃係依被上訴人核可之維護說明書所為之改善行為，根本不是第二次的破壞行為（即事實上上訴人只有改進行為而非二次違規行為），是被上訴人依裁罰基準第2 點第1款及第3點第1項第4款規定，以累犯規定裁罰上訴人9 萬元，根本沒有道理；縱認上訴人改善未完備，該改善行為也沒道理被認為是上訴人第二次違規行為，否則當初上訴人就乾脆都不用改善，如此反而沒有累犯問題，上訴人「遵守法令」結果，根本與法律希望上訴人能遵守法令改善水土保持狀況相悖。然原審就此部分對上訴人有利之證詞，卻沒有任何說理，原審判決顯有判決不備理由之當然違背法令情形。
㈡又按行政罰法第7 條規定，可知違反行政法上義務之行為非
出於故意或過失者，本不予處罰。此乃係因現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，自不予處罰，是有裁罰性質之水土保持法第32條、第33條第1項第2款規定，依法也須違反行政法義務之行為人主觀上具有故意或過失之可歸責性，方可處罰。經查，本件上訴人確實無違法水土保持法之主觀意圖，因上訴人於整理系爭土地前，即以農地復耕清除雜草為由，備具「山坡地實施農業經營申請書」、地籍圖謄本、農業生產經營計劃書等文件，向桃園市復興區公所申請；且在無法如期開工開始整理系爭土地時，上訴人亦曾兩度向該區公所提出「延期開工申報書」申請延期，可見上訴人絕非不守法之人，上訴人主觀上並未認知整地行為會是破壞水土保持的行為，自無違反水土保持法第12條、第33條規定之主觀要件。又如上所述，上訴人之整地行為嗣經被上訴人行政指導後，業已委託水保技師訂定維護說明書，系爭土地業已為相當處理而有所改進，並非屬第二次違規行為，107年5月16日既係驗收改善狀況，就沒有道理說是上訴人第二次違規，原審判決採證（證人陳奕凱證詞）顯然與其所認定之結果矛盾，其當然違背法令。
㈢再按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權
目的及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為下級機關行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政之平等原則，非法律所不許。財政部發布稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表按各種稅務違章情形及違章後情形等事項分別訂定裁罰金額或倍數，該表除訂定原則性或一般性裁量基準外，另訂有例外情形之裁量基準，與法律授權之目的，並無牴觸。」最高行政法院93年判字第309 號判決要旨可資參照。本件所涉裁罰基準第2點第1款規定：「違規面積在一千五百平方公尺以下者，處新臺幣六萬元罰鍰；逾一千五百平方公尺者，每增加一千平方公尺，加處新臺幣一萬元罰鍰，其畸零之數不滿一千平方公尺者，以一千平方公尺計算。」上訴人所涉違法開發之土地乃約為650 平方公尺，依上開基準，被上訴人可裁量之罰緩至多是6 萬元；而上訴人也根本不是累犯，是被上訴人依裁罰基準第2點第1款裁處6 萬元罰鍰即已足夠，根本無從依裁罰基準第3 點第1項第4款「行為人為累犯者，按違規日往前計一年內於本市之違規次數計罰，每次加重二分之一」之規定，再行加重罰緩至9 萬元，被上訴人之裁罰明顯已逾越法令所規定之裁量範圍而違法。㈣聲明：⒈原判決廢棄。⒉訴願決定、原處分及107 年8月9日函均撤銷。⒊上訴費用由被上訴人負擔。
四、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…。主旨
、事實、理由及其法令依據。」「（第1 項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…。必須記明之理由已於事後記明者。…。（第2 項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款、第2項分別定有明文。是理由不備之行政處分原則上得以事後補正，並非當然構成行政處分無效或得撤銷之事由；又第114 條第1項第2款固僅規定「理由」，惟特定法律效果是否發生，乃具體事實經法令涵攝後之結果，而法令乃抽象規範，立法技術上通常須運用不確定法律概念，方足以一般性地涵蓋其所欲規範之社會事實，是其得否適用於特定具體事實而發生設定之規範效果，必須透過解釋論之操作，才得以確認不確定法律概念之內涵，故第114 條第1項第2款所稱之「理由」，應非狹義性地侷限在認定事實過程中所為論證之理由，應亦包括相關法令依據之解釋適用；換言之，第114 條第1項第2款所稱之「理由」，其概念內涵應較諸第96條第1項第2款所規定之「理由」為廣。從而，記載法令依據之行政處分，於同一法效之前提下，增加、變更或減縮形成處分法效之法令依據者，解釋上應認仍屬理由之補正。又第114 條第1項第2款所規定行政處分之補記理由，係指書面行政處分未附理由，包括完全欠缺理由或理由不完全之情形，其補記應於向行政法院起訴前為之，此與行政處分於行政訴訟程序之理由追補，核屬不同之概念。至於事後補記理由之方式，法律無明文規定，惟解釋上應可包括處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面，或處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉等情形，該行政處分原未載明理由之瑕疵即可認已治癒（最高行政法院106年度判字第558號、107 年度判字第276 號判決意旨，亦同此見解）。本件原處分原記載裁罰之法令依據中，關於「水土保持法第12條第1項第3款」、「裁罰基準第3 點第1項第3款」部分，依訴願決定書之記載，被告業已於訴願程序中以107年8月9日府原產字第1070202
326 號函發函「更正」（按：此非單純誤寫之顯然錯誤，應非「更正」，實為「變更」法令依據）為「水土保持法第12條第1項『第4款』」、「裁罰基準第3 點第1項『第4款』（原審卷第20頁背面、第21頁），經本院遍查全卷，雖未見該107年8月9日函，惟由上訴人於原審所提起訴狀訴請撤銷107年8月9日函，並載稱「（附件2 ）」（按：上訴人於原審起訴狀並未檢附該所謂「附件2 」之資料），應可推認上訴人業已收受該函文，迄至訴願決定於107年9月13日作成前，仍有就被上訴人變更上開法令依據表示意見之機會，且原處分之法律效果並未因被上訴人所為之變更而有不同，自應認原處分關於所載理由（法令依據）之瑕疵，業已於訴願程序終結前補正而治癒。
㈡次按行政訴訟採職權調查主義，原處分機關於訴訟中陳述事
實上及法律上之觀點，有利於法院於裁判上依職權加以斟酌，故一般而言，原處分所載之理由不完備，於事實審行政訴訟程序中，被上訴人非不得為理由之追補。惟應注意者，該追補理由須於作成行政處分時即已存在，且不改變行政處分之同一性，以及不妨礙當事人防禦之前提下，始得為理由之追補。但就裁量處分而言，因行政法院不能取代行政機關之裁量衡量，且於訴訟中追補理由，將侵犯訴願機關對原裁量處分合目的性之審查，且有礙受處分人之防禦權，故原則上不能為理由之追補。況且於訴訟程序始提出新裁量理由，實際上等於作成新處分，明顯侵害受處分人之防禦權，自不宜准許（前開最高行政法院106年度判字第558號判決，亦同此見解）。本件被上訴人固於原審所提答辯狀中仍引據「裁罰基準第3點第1項『第3款』」（原審卷第35頁背面），而非其已於訴願程序所變更之「裁罰基準第3點第1項『第4 款』」，並於其所提答辯㈡狀內載稱：「本件原告為累犯，且行為發生於防汛期（五月至十一月），故本次裁罰依據…裁罰基準第三點第一項第㈢款…及第㈣款規定…，均為本件之裁罰依據之一」等語（原審卷第84頁），其訴訟代理人亦於原審108年9月25日言詞辯論期日辯稱：「被告之行為同時符合在防汛期施作還有累犯之規定，因為被告之裁罰基準規定有兩種以上之裁罰處分，為從一種處斷，所以被告才從一重累犯之規定為加重處罰」等語（原審卷第116頁），惟就「第3款」（行為發生於防汛期【五月至十一月】）部分，原即為原處分所載之裁罰依據（原審卷第58頁背面），屬於原處分作成時即已存在之理由，上訴人於提起訴願時不僅未予指駁（訴願卷第22頁至第23頁），且於原審前開言詞辯論期日陳稱：「原告當時整地行為，確實是在5到6月間」等語（原審卷第115 頁背面），是被上訴人於訴訟中就此部分所為理由之追補（增加裁罰之法令依據），並無礙於上訴人之防禦權，而依裁罰基準第3點第2項規定：「前項加重事由，有二種以上者，從一重裁處。」是就被上訴人前開主張（從一種處斷）而言，其結果亦不影響原處分之同一性，至於被上訴人認為上訴人係屬於「累犯」一節，是否可採，乃係另一問題，故被上訴人於原審所為理由之追補，於法尚屬無違。
㈢就上訴人主張其並非屬於「累犯」一節：
⒈按法律所規定之處罰種類會隨著法規範所欲追求之目的、
違反法體系行為之態樣、造成損害之嚴重程度、行為義務人之個人因素等差異而有不同處罰之規定，且由於各法規範所欲追求之立法目的並不相同，處罰之程序或主體容有差異，故往往行為人單一行為舉止，會與數個處罰規定之構成要件產生合致之情形。有鑑於此，行政罰法制定時，於第24條及第26條特別就「一個行為得否為數次處罰」納入規範，將以往仰賴司法院解釋及學說所建構之「一行為不二罰原則」明文化，也是就原則上禁止對同一違法行為給予數次處罰，除非符合行政罰所定例外情形。因此，「一」違反行政法義務行為，如同時該當「數」行政罰構成要件，而所涉及之各處罰規定，其所保護之法益或所欲達成之目的「不同」時，則產生學理上所謂之「想像競合」，一行為實現想像競合之數處罰構成要件，應依行政罰法第24條以下之規定，從一重處罰。至於「數」處罰規定所保護之法益或所欲達成之法律目的「相同」時，形成所謂之「法規競合」，在法規競合時，應選擇相競合法規中之一者予以優先適用。因此，「一」行為雖實現「數」相競合處罰規定之構成要件，亦僅得適用其中應優先適用之規定，不生行政罰法第24條所規定從一重處罰之問題。準此，應進一步探究者，乃上開所謂「一行為」，其認定之標準為何？按所謂之「一行為」，在法理上，除「單純之一自然舉動」外，尚有由多數自然舉動構成之「自然之一行為」及「法律之一行為」。又因行政法規範具有各自欲達成之行政目的，人民也因為各類行政法規範之規定，負有各種不同形式之行政法上義務，而該義務均以行為人之外部行為作為規範對象，至於行為人之內部意思為何，則非所問，因此行政法領域內之行為數，可以透過「時間」、「空間」與「立法目的」予以切割，甚至可以透過立法技術予以量化，並在法律上予以擬制（例如道路交通管理處罰條例第85條之1第2項規定），實務上亦有「於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性」之見解者（最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。是於行政法領域內關於行為個數之認定，除由客觀上綜合考察行為人單一或數舉動在時間上及空間上之密接性以資判斷外，尚有可能基於行政管制目的，而於法規範上予以擬制或切割，因此，關於行為個數之認定，自應予以個案認定，非可一概而論。
⒉經查，本件原審判決業已敘明：「原告（按：即上訴人，
下同）並未先擬具水土保持計畫送請被告（按：即被上訴人，下同）即原處分機關核定，擅自於系爭土地開挖整地造成土石裸露，改變地形地貌，此除有桃園市政府水務局106年5月26日桃水坡字第1060025061號函所附桃園市山坡地巡查疑似違規紀錄表現場照片（見本院卷第42頁- 第43頁），嗣於106 年6月9日經被告派員前往系爭土地會勘，而經原告簽署在案之被告機關會勘紀錄中第六點各單位意見載以『水務局：現況未經申請，擅自開挖整地行為，建請依水土保持法相關規定核處』及現場違規照片等可證（見本院卷第44頁至第45頁背面、第48頁），可證原告有第一次違反水土保持法第12條第1項第4款之行為（下稱第一次行為）」（原審判決第5 頁，本院卷第17頁）、「原告第一次行為後，被告即於106年9月25日以府原產字第1060231325號函通知原告『…未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫擅自開挖整地，…請停止一切違法開發、使用行為，並依下列說明事項㈠或㈡辦理改正事宜：㈠補正合法申請程序。㈡…改正前請先提送水土保持處理與維護說明書至本府水務局審查』（見本院卷第44頁）。原告提出水土保持處理與維護說明書後，雖經被告水務局107年2月23日函（見本院卷第49頁）核定，然被告於107年5月16日前往系爭土地會勘，發現『現況未經申請於577 地號沿道路兩側堆積土石，549 地號開挖整地，設置砌石檔土牆』，有桃園市違規使用山坡地案件現場會勘紀錄（見本院卷第55頁至第55頁背面）及相片10張（見本院卷第56頁至第56頁背面、第57頁背面）可佐，復經證人即桃園市政府水務局幫工程司陳奕凱證稱『（問：證人第二次即107年5月16日現場勘驗時所目睹的情形為何？）在違規跡地現場的下邊坡有新增一道二階段式的砌石擋土牆。』、『（問：證人上開所述『二階段式的砌石擋土牆』，是否是第一次106年6月9日現場會勘時所無？）是的。』、『二階段式的砌石擋土牆』應該是卷證第56頁背面左下角及第57頁背面的照片四。』、『（問：依據被證十一會勘紀錄所附之現場照片，請證人說明堆積土石之照片為那幾張？）本院卷第56頁，照片一兩側有明顯堆高之土石，就是會勘記錄所載『現況未經申請於577 地號沿道路兩側堆積土石』。至於照片二、三，有砌石部分，是依據改正說明書所作之改正部分，不算違規事項。本院卷56頁照片一，就是本院卷第57頁背面相片一、二，這三張照片就是107年5月16日會勘紀錄所載之道路兩側堆積土石。』（見本院卷第114 頁至第115頁）等語。可證原告確有於系爭549號土地開挖整地設置砌石檔土牆，以及於系爭577 號土地上沿道路兩側堆積土石之行為，且原告仍未依水土保持法第12條第1 項規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，原告第二次違反水土保持法第12條第1項第4款及同法第33條第1項，亦甚顯然（下稱第二次行為）。」等語（原審判決第5 頁至第6 頁，本院卷第17頁至第18頁）。
⒊由上開原審判決之理由論述可知，上訴人第一次行為、第
二次行為，乃原判決依法確定之事實，自得為本院判決之基礎。固然，違反水土保持法之開發行為，其各個細部開發行為之類型可能眾多，然各個開發行為既屬於達成特定目的之部分行為，原則上自應整體評價所有細部開發行為對於保育水土資源、涵養水源之負面影響，並予以符合罰責相當之一次性行政裁罰，而非予以切割後，各就細部開發行為併予處罰。惟本件上訴人於第一次行為後，既經被上訴人認定違反違反水土保持法第12條第1項、第23條第2項、第33條第3 項規定，而於106年9月25日函送該管檢察署偵辦（原審卷第46頁），並基於一事不二罰原則，未就該次行為裁罰（此為被上訴人之訴訟代理人於原審之陳述，見原審卷第116 頁），而係要求上訴人辦理改正（須先提出維護說明書供被上訴人核定），惟其第一次開發行為，既經該管行政機關介入規制（無論規制行為是否係以裁罰形式出之），自足以切斷違規行為之單一性，是上訴人於提出維護說明書，未依核定圖說施工，自可認係獨立於第一次行為所為之第二次違規行為，被上訴人據以裁罰，自無違法。上訴人一再執其於原審所為之主張，認其第二次行為僅為改善行為，而非第二次的破壞行為等語，並無可採。
㈣上訴人固又主張其並無違反水土保持法之故意等語，然此部
分業據原審判決說明：「原告於第一次行為前，固提出山坡地實施農業經營申請書（見本院卷第23頁）、系爭577 號土地農業生產經營計畫書（見本院卷第24頁）。然本院查，原告提出之山坡地實施農業經營申請書、系爭577 號土地農業生產經營計畫書，均非水土保持法第12條第1 項規定之水土保持計畫。況依據原告填載之山坡地實施農業經營申請書，申請原因為『農地復耕清除雜草』；切結事項載有：『…在作業過程並不改變原地形地貌及破壞周邊生態環境，…。』可證原告為第一次行為前已知不得改變原地形地貌及破壞週邊生態環境。而被告水務局於106年3月31日以桃水坡字第1060014715號函核准原告實施農業經營（復耕清除雜草）時，亦於說明欄內說明：『有關農地復耕作業限制使用農業機械或4 噸以下園藝型挖土機施作，不得涉及開挖整地、修建施工便道、拆除既有排水路及駁坎等水土保持設施及改變地形地貌等開發利用行為，…，若違反前開規定將依水土保持法相關規定論處。』（見本院卷第67頁），益證原告明知未先擬具水土保持計畫送請被告核定，即擅自於系爭土地開挖整地，顯然違反上揭被告水務局106年3月31日桃水坡字第1060014715號函所明白告知之『禁止開挖整地』，可認定原告第一次行為具有違反水土保持法之故意。」「被告於原告第一次行為後進行會勘，會勘後於106年9月25日以原產字第1060231325號函通知原告『…未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫擅自開挖整地，…請停止一切違法開發、使用行為，…』（見本院卷第44頁)，據此可證，原告在第二次行為前，已明確知悉在系爭土地上開挖整地，就是必須擬具水土保持計畫，然原告仍視若無睹未擬具水土保持計畫而為第二次行為，具有違反水土保持法之故意，亦甚顯然。」等語（原審判決第7頁至第8頁，本院卷第19頁至第20頁），業已詳述其得心證之理由，無何判決不備理由、理由矛盾之違法情事，上訴人猶執前詞，而謂原審判決有違背法令之情形，自委無足採。至上訴人主張被上訴人之裁罰明顯已逾越法令所規定之裁量範圍而違法一節，乃係以其並非「累犯」為其立論基礎，惟上訴人第一次行為與第二次行為確實可以分別論處行政罰責一節，已見前述，是上訴人此部分之主張，亦為本院所不採。
㈤綜上所述，原審判決就訴願決定及原處分均予維持，而駁回
上訴人之訴，依法自屬無誤，其理由論述固有未盡周延之處，然尚未至違背法令之情。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
書記官 劉 育 伶