臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第107號上 訴 人 元安科技有限公司代 表 人 吳信達（董事）住同上訴訟代理人 呂紹聖 律師被上訴人 新竹縣政府代 表 人 楊文科（縣長）住同上上列當事人間健康食品管理法事件，上訴人對於臺灣新竹地方法院中華民國108年5月31日107年度簡字第29號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣宜蘭縣政府衛生局及新北市政府衛生局分別查獲上訴人於民國106年6月27日在聯禾有線電視股份有限公司（下稱聯禾有線）48頻道/「momo1」購物頻道、同年月29日在聯禾有線81頻道/「momo3」購物頻道、同年8月12日在台灣數位寬頻有線電視股份有限公司（下稱臺灣寬頻）48頻道/「momo1」購物頻道，刊播「健字號優青素不易形成體脂肪強效破盤組」健康食品廣告（下稱系爭廣告），內容分別述及「……整組吃完挑戰減6~12kg……只要8週有效體重下降（16.4％）體脂率下降（27％）體脂肪量下降（34％）降體脂→不復胖降腹脂肪量→內臟脂肪減少降體重→線條瘦……解決任何肥胖體質……無復胖……腹脂肪量下降→內臟脂肪減少體重下降……」、「睡覺還幫你做代謝，睡覺還幫你做運動，難怪起來輕輕鬆鬆」等詞句及使用前後比較圖，涉及誇張或易生誤解，爰移由上訴人營業所在地所轄之被上訴人辦理。經查明上訴人系爭廣告涉及誇大不實、易生誤解且與衛生福利部（下稱衛福部）核定健康食品保健功效宣稱「經動物實驗證實：有助於不易形成體脂肪。在嚴謹的營養均衡與熱量控制，以及適當的運動條件下，適量攝取本產品有助於不易形成體脂肪。」內容不符，違反健康食品管理法第14條第1項規定，事實明確，被上訴人爰依同法第24條第1項規定，處上訴人新臺幣（下同）30萬元罰鍰（每1違規行為10萬元，共計3違規行為，下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經臺灣新竹地方法院107年度簡字第59號行政訴訟判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
（一）依最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議，廣告乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳以達招徠銷售為目的之行為，決議所適用之範圍自可包含所有類型之「廣告」在內，不僅藥物廣告，甚至食品廣告及健康食品廣告均應包括在內。本件上訴人所為刊登廣告之行為，縱有違規，亦係出於違反健康食品管理法第14條第1項規定不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯，應整體評價為法律上一行為。
（二）被上訴人雖援引「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」（下稱行為數認定標準），完全僅以行為數認定標準第3條第4款規定「不同日之刊播」為裁罰，惟卻未依該標準第4條規定就本件相關情事具體為斟酌，已然違反該認定標準之意旨，而有裁量濫用或裁量怠惰之嫌。
（三）被上訴人欲就上訴人之違規行為依健康食品管理法第24條第1項規定再次處罰，應屬前揭條款按次連續處罰之情形，依最高行政法院99年度判字第130號、100年判字第1518號、97年判字第704號判決意旨，被上訴人需將前次處分送達上訴人命令上訴人停止違規行為後，上訴人仍不停止，被上訴人方得再次按次連績處罰，本案顯然有違「按次連續處罰」規定之立法意旨。
（四）被上訴人以健康食品管理法第1條規定，主張處罰時亦有行為數認定標準第3條規定之適用，有所違誤。蓋行為數認定標準之授權依據為食品衛生管理法第55條之1規定而非健康食品管理法之規定，健康食品管理法亦未授權訂定，原判決所提食品安全衛生管理法與健康食品管理法具有普通法及特別法關係，顯然不符法律保留原則及授權明確性原則，而違反憲法第23條，其法律適用顯有重大違誤等語。並聲明：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。3.第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、本院經核原判決之結論，尚無違誤。茲就上訴理由再補充論述如下：
（一）按健康食品管理法第2條規定：「（第1項）本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。（第2項）本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」第4條規定：「健康食品之保健功效，應以下列方式之一表達︰一、如攝取某項健康食品後，可補充人體缺乏之營養素時，宣稱該食品具有預防或改善與該營養素相關疾病之功效。二、敘述攝取某種健康食品後，其中特定營養素、特定成分或該食品對人體生理結構或生理機能之影響。三、提出科學證據，以支持該健康食品維持或影響人體生理結構或生理機能之說法。四、敘述攝取某種健康食品後的一般性好處。」第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；……。」第14條第1項規定：「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。」第24條第1項規定：「健康食品業者違反第14條規定者，主管機關應為下列之處分：一、違反第1項規定者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰。二、違反第2項規定者，處新臺幣40萬元以上2百萬元以下罰鍰。三、前2款之罰鍰，應按次連續處罰至違規廣告停止刊播為止；情節重大者，並應廢止其健康食品之許可證。四、經依前3款規定處罰，於1年內再次違反者，並應廢止其營業或工廠登記證照。」是以，健康食品之廣告，不可宣稱該食品具有超過經衛福部許可之保健功效，否則委託刊播廣告之健康食品業者，即違反健康食品管理法第14條第1項規定，並依同法第24條第1項予以處罰。
（二）次按「為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」健康食品管理法第1條定有明文。查其立法理由係為：「一、本法制訂之目的在落實健康食品之管理與監督，以維護國民健康，保障消費大眾之權益。二、本法未規定者，依食品衛生管理法等相關法律之規定。」又同法第2條第1項規定健康食品管理法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之「食品」。從前揭條文及立法理由可知，健康食品屬於具有保健功效之食品，本質上仍具有食品之性質。且該法第1條立法理由：「本法未規定者，依食品衛生管理法等相關法律之規定。」據此，健康食品本質上仍包含於食品之概念之下，其立法理由亦載明於健康食品管理法為有規定時，應回歸食品安全衛生管理法等相關法規。而就依食品安全衛生管理法所為之行政罰，其行為數認定標準，依該法第55條之1規定由中央主管機關定之。而該法條既授權中央主管機關訂定行政罰行為數認定標準，是以，衛福部據依該條文授權而訂定發布之行為數認定標準，本案即得予以適用。且按衛福部食品藥物管理署107年8月27日FDA企字第1079026583號函文略以：「…（二）…『健康食品』廣告行為數之認定應依食安法第55條之1授權訂定之『食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準』辦理…」。從而，健康食品管理法作為食品安全衛生管理法之特別法，當特別法在規範或有不足時，於規範目的與精神相符之前提下，自應回歸適用食品衛生管理法並依相關規定處理之。是以，上訴人主張行為數認定標準第3條規定之適用，有所違誤。蓋行為數認定標準之授權依據為食品安全衛生管理法第55條之1規定而非健康食品管理法之規定，健康食品管理法亦未授權訂定、原判決法律適用顯有重大違誤等語，並無可採。
（三）再按行政罰法第24條第1項、第2項規定：「（第1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」其立法理由載明「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第1項之一行為不二罰原則，從一重處罰之，但如非屬同一行為者，即應適用同法第25條規定分別處罰。而違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素決定之。又按行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」其訂定理由載明：「一、明定違反本法第28條廣告限制規定行為數之判斷基準。二、本法第28條廣告限制規定之立法目的，係為避免民眾受違法廣告影響認知產生健康、財產等損害，考量不同產品品項、廣告版本（廣告內容不同，即不同廣告版本）、傳播媒介及刊播日期，均係向民眾認知產生多次危害，故應分別計次違法行為，按次處罰至其停止刊播為止，方能符合社會通念及政府遏止違規廣告之制裁意義。三、廣告傳播媒介多元化，不同之電視頻道係以不同顧客群為訴求主體，並具不同閱聽族群，故屬不同媒介傳播，應以數行為認定，不同之電台頻道、報紙版次、雜誌期數、網頁網址、車輛、文案（如:看板、廣告牌、海報等）張貼處所、傳單發送者等行為數認定，亦同。」；同標準第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」其訂定理由明載：「一、查違法之行為究應評價為『一行為』或『數行為』乃個案判斷之問題，並非僅就法規與法規間之關連或抽象事實即可認定，必須就具體個案之事實情節依據行為人主觀犯意、構成要件之實現及受侵害法益，斟酌被違反行政法上義務條文之規範目的、立法意旨、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。二、考量違規行為樣態繁多，且食品業者之營業規模與型態差異甚大，故有關違反不作為義務之行為數及違反食品廣告規定之行為數，除分別依本標準第2條及第3條判斷外，仍應考量本條各款規定，依具體個案之違規情節綜合判斷之。」。如前所述，有關食品安全衛生管理法違規行為數之計算，該法業已授權訂定行為數認定標準，有法規命令予以明確規範。行為數認定標準第3、4條規定，對於違反食品安全衛生管理法第28條廣告限制規定之行為者訂定行為數之評價標準，核與法律保留原則無違，自得適用，則本件關於上訴人所刊播系爭廣告行為數之計算，自應依行為數認定標準第3、4條等規定予以評價、認定。
（四）查，本件上訴人分別於106年6月至8月期間於聯禾有線48頻道/「momo 1」、81頻道「「momo3」及臺灣寬頻48頻道/「momo 1」分別刊播系爭廣告，上開兩家有線電視分別為宜蘭縣與新北市○○道業者，其頻道播放位於二不同地區，收視族群亦分屬於宜蘭縣及新北市，二者自屬有別；再者系爭廣告分別於106年6月27日10時53分至11時13分、同年月29日8時55分至9時26分及同年8月12日0時21分至1時02分（原判決第33頁參照）刊播，則刊播之日期時間不同，則收視族群亦會有所區隔等情，乃原審經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依法認定之事實，核與卷證相符，亦無違證據法則，其認事用法並無違誤。則原判決參酌行為數認定標準之規定，並於判決理由欄說明：三次刊播時間接收廣告內容之收視族群，不○○○區○○○○○道等項目觀之均不相同，應屬於三行為，上訴人並非出於單一意思決定之一行為等語。並對上訴人在原審所為「原處分違反一事不二罰」「本件係出於單一意思決定，應評價為一行為」等主張不可採，均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用法規不當等違背法令之情形。又最高行政法院上開決議係針對藥事法第65條規定「非藥商不得為藥物廣告。」違反該規定者之行為數如何評價所為之決議，且因藥事法無法律或法規命令就如何認定違反藥事法65條之行為數為規定，核與本件上訴人係違反健康食品管理法，而已有法律授權之法規命令就行為數之認定為規定，有所不同，難以援引類比（最高行政法院107年度判字第629號判決參照）。故上訴意旨主張依最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議，本件應整體評價為法律上一行為，本案顯然有違按次連續處罰、違反行為數認定標準第3條、第4條規定云云，均無可採。又本院為法律審，依行政訴訟法第236條之2第3項準用第254第1項之規定，應以地方法院行政訴訟庭判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上訴審不得提出攻擊防禦方法。是上訴人於原判決宣判後，再於上訴時始提出被上訴人援引行為數認定標準第3條裁罰、未依第4條斟酌而有裁量濫用及裁量怠惰之嫌云云，經核為上訴人於原判決宣判後提出之新攻擊防禦方法，本院無從加以斟酌，併予敘明。
（五）綜上所述，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又本件與上訴人所舉之最高行政法院案件，案情有別，自不宜比附援引。上訴人之主張均無可採，原判決維持訴願決定及原處分，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，無非執其歧異之法律見解，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉法 官 張 瑜 鳳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 蕭 純 純