臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第109號上 訴 人 富邦產物保險股份有限公司代 表 人 陳伯燿（董事長）訴訟代理人 賴盛星 律師複 代理人 蔡育英 律師被上訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 鄧明斌（局長）訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師黃胤欣 律師上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國108年5月28日臺灣臺北地方法院106年度簡字第188號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「逕予調整石昭哲102年3月至104年2月份期間之月提繳工資，短計之勞工退休金於105年10月份勞工退休金內補收」（即原處分1、訴願決定1部分）及該訴訟費用部分均廢棄。
前項廢棄部分，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：上訴人之代表人於訴訟進行中，變更為陳伯燿，被上訴人之代表人於訴訟進行中，變更為鄧明斌，茲均由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、訴外人即上訴人前所屬員工石昭哲於民國101年11月份至104年2月份期間工資有所變動，惟上訴人未覆實申報調整其勞工退休金月提繳工資，經被上訴人審查後，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以105年10月24日保退二字第10560319540號函（下稱原處分1）逕予調整石昭哲102年3月至104年2月份期間之月提繳工資，短計之勞工退休金於105年10月份勞工退休金內補收（詳如原處分1明細表）。且因石昭哲102年5月至102年7月、102年11月至103年1月及103年5月至103年7月工資已有變動，惟上訴人未於102年8月、103年2月及103年8月底前核實申報調整石昭哲勞工退休金月提繳工資（詳如原處分2明細表），被上訴人認上訴人亦違反勞退條例第15條第2項規定，即依勞退條例第52條規定，以105年10月24日保退二字第10560319541號裁處書（下稱原處分2。原處分1與原處分2合稱原處分），處上訴人新臺幣（下同）5,000元罰鍰。上訴人不服，提起訴願，分別經勞動部以106年6月6日勞動法訴字第1050029414號訴願決定（下稱訴願決定1）、106年6月5日勞動法訴字第1050029472號訴願決定（下稱訴願決定2。訴願決定1與訴願決定2合稱訴願決定）駁回，上訴人不服，遂提起行政訴訟。經臺灣臺北地方法院106年度簡字第188號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，遂提起上訴。
三、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，除關於「103年度企業火險拉New專案獎勵等辦法」部分之相關敘述與論證外，均引用原判決所載。
四、上訴意旨略以：
1.原判決有違背司法院釋字第740號解釋之違誤：①上訴人之業務員管理要點第5條第1項、第11條等規定，均
係配合保險業務員管理規則第7條第9款、第16條第1項、第15條第1、3項規定所訂定，則依司法院釋字第740號理由書意旨，自不得以上訴人為符合健全保險業務員管理及保障保戶權益等行政管理要求而訂定之管理規定，即認石昭哲與上訴人間因具有人格從屬性，即逕認定為勞動契約，且依最高行政法院106年度判字第233號判決意旨，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。
②保險業務員可否受領佣金繫諸於保險業務員提供勞務之成
果，而非保險公司經營之成敗，且石昭哲並非每月均能領取，每次領取之數額亦不固定，上訴人亦未對石昭哲規範業績標準，又若石昭哲所招攬之保險契約雖已成立及繳納保險費，但保戶經終止該保險契約而發生應由上訴人退還保費予客戶之情事，石昭哲亦應按所退保費之比例將佣金扣回返還予上訴人，足證關於保險招攬業務之風險均係由石昭哲自行負擔，此即大法官釋字第740號解釋理由書所稱之「自行負擔業務風險」，此時保險業務員與保險公司間自無經濟上之從屬性，而非屬勞動基準法所稱之勞動契約。
③依上訴人比例薪營業人員業務支給發放要點第6條「績效
獎金之發放規則」規定，上訴人是否給付績效獎金與佣金相同，係以石昭哲在每季所招攬之保戶實繳保險費為基礎計算非屬經常性給與，依法自不應列入「工資」計算。
④上訴人給付予石昭哲之「其他獎金（併薪發放）」，則係
上訴人每年依商品策略、利潤分析等層面，訂定不同獎勵辦法，內容以獎勵推動當年度重點業務為主，規則亦因年度及活動而異，非上訴人員工提供勞務均得受領，其性質應非勞工提供勞務本身所為之對價，且非經常性給與，而為雇主為鼓勵員工達成營運目標為目的所提供之獎勵、恩惠性給與至明，依法自不應列入「工資」計算。
2.原判決有適用勞動基準法第2條第3款規定不當之違背法令：①勞動基準法施行細則第10條規定之「非經常性給與」，並
未限於應為「臨時起意且與工作無關之給與」，仍應著重於該雇主所為之給付是否係為其單方之目的，而給付具有勉勵、恩惠性質之給與，並非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，要無疑義。
②上訴人發給石昭哲之「其他獎金（併薪發放）」，係為激
勵員工士氣、加強特殊績效，而不定時舉辦競賽發給達成該辦法所定一定程度以上之績效者，且係以實收保費為依據，性質上並非勞工提供勞務本身所為之對價。
③原判決謂石昭哲須工作付出勞務，成功招攬上開保險，才
能獲得獎金並按月核發，石昭哲不自行負擔業務風險，獎金性質上是石昭哲需要工作且符合上訴人制定的勞務給付條件才能獲得的工資報酬，是勞基法定義的工資云云，其解釋勞動基準法第2條第3款之規定顯有錯誤，而有適用法規不當之違背法令。
3.原判決亦有判決不備理由之當然違背法令：①上訴人於原審已主張保險招攬業務之風險均由石昭哲自行
負擔，且石昭哲就其從事招攬保險之勞務活動及工作時間、地點均得以自由決定，惟原判決就此亦棄置未論，亦未於判決中說明上訴人上開主張不可採之理由。
②上訴人於原審多次援引黃茂榮大法官就釋字第740號解釋
所提出之協同意見書及學者陳清秀見解，主張本件行政訴訟係以上訴人與石昭哲間就保險招攬工作是否有勞動契約法律關係存在，及上訴人與石昭哲間就保險招攬工作所領取之佣金、獎金等報酬是否應計入平均工資給付退休金義務等民事法律關係為先決問題，而該民事法律關係所涉之訴訟，即臺灣高等法院臺中分院106年度勞上字第47號民事確定判決已認定，石昭哲因招攬保險工作所領取之佣金、其他獎金、績效獎金非屬勞動基準法規定之工資，則該佣金、其他獎金、績效獎金自與勞動退休金條例第3條所規定「工資」之定義不符，自無依勞工退休金條例第14條規定列入月薪資總額計算，並按此申報勞工退休金月之義務。原判決僅謂民事法院確定判決見解，並無法拘束行政法院，並未於判決中，就上訴人上開主張說明不可採之理由，依最高行政法院105年度判字第656號判決意旨所示，亦有判決不備理由之違法。並聲明：①原判決廢棄。②被上訴人對於上訴人作成之105年10月24日保退二字第10560319540號函、第00000000000號裁處書，及勞動部106年6月6日勞動法訴字第1050029414號、106年6月5日勞動法訴字第1050029472號訴願決定均應予撤銷。
五、本院經核原判決，除關於「103年度企業火險拉New專案獎勵辦法（下稱：拉New專案）」部分之論證與判斷外，其餘認事用法並無違誤，茲就「拉New專案」之判斷及其餘上訴理由再予補充論述如下：
1.相關法令：①勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定：「工資：指
勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。
②勞動基準法施行細則第10條規定：「本法第二條第三款所
稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。
九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。
③改制前行政院勞工委員會85年2月10日（85）臺勞動2字第
103252號函：「查勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時…獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時……獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」④87年8月20日（87）臺勞動二字第035198號函：「績效獎
金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算。」⑤釋字第740號解釋：保險業務員與其所屬保險公司所簽訂
之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。其理由書：
⑴勞動基準法第2條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇
關係之契約。」（下稱系爭規定一）就保險業務員與保險公司間之法律關係是否屬系爭規定一之勞動契約關係，臺北高等行政法院103年度簡上字第115號確定終局判決（下稱行政法院判決）認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。反之，臺灣高等法院94年度勞上字第45號、99年度勞上字第58號、101年度勞上字第21號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係；又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與其所屬保險公司間具有人格從屬性。是民事法院與行政法院就保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬系爭規定一所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理案件法第7條第1項第2款統一解釋之要件。
⑵勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契
約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。
⑶關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而
訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。再者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。
2.就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。是以，是否具勞動契約，應探求個案實質內容，並考量從屬性特徵為斷。
①本案是否為勞動基準法第2條第3款所規定之工資，尤其是
「各種方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與」，就訴外人即上訴人前所屬員工石昭哲，經被上訴人將所列「月工資總額」，併計了「本薪」、「職務加給」、「伙食津貼」、「其他獎金（併薪日發放）」、「其他獎金（非併薪發放）」、「產險佣金」等，把這些數據都併計進去；但是上訴人主張月工資總額不應如此，應該扣掉「其他獎金（併薪日發放）、「其他獎金（非併薪發放）」、「產險佣金」。故本案實質之爭議是「其他獎金」及「產險佣金」。
②上訴人稱：參酌釋字第740號解釋所揭示的二個標準，保
險業務員是否得「自由決定勞務給付的方式」及「自行負擔業務風險」？⑴上訴人給付給石昭哲的款項裡面有行政職的薪資，及其
個人招攬保險業務的部分。在行政職的部分，給付本薪、職務加給跟伙食津貼；這部分上訴人沒有爭執，因為這部分是僱傭關係。另外石昭哲招攬保險的部分，認為這是屬於承攬關係。故發薪日，就是核給本薪、職務加給及伙食津貼，如有「其他獎金（併薪日發放）」者，也是在發薪日一起發放；如另外有「其他獎金（非併薪發放）」則是另外一個時間點會給付，這個時間沒有一定。而產險佣金是一個獨立的金額，不一定什麼時候發，一個月可能發放數次，報表上產險佣金的數據並非是一個月累積數；產險佣金每個月可能會發2、3次，一次就是發報表上的金額，以2013年2月為例，2月6日發一次，2月25日發一次。以5月為例，就是發薪水的時候發一次，5月3日發一次，5月24日發一次（參原審卷一p.25）。
⑵主張「其他獎金、產險佣金」均非經常性給與，而不應
計入石昭哲之工資內。故被上訴人以其他獎金及產險佣金均屬經常性給與應計入工資，而認定上訴人未覆實申報調整其勞工退休金月提繳工資，故以原處分【就「原處分1明細表（參原審卷一p47）」部分，依勞退條例第15條第3項規定「逕予調整及補收短計部分」；另就「原處分2明細表（參原審卷一p52）」部分；認亦違反勞退條例第15條第2項規定，處上訴人5,000元罰鍰】等，上訴人主張原處分認事用法有所違誤，而應予撤銷。
③被上訴人則稱其他獎金及產險佣金均屬經常性給與應計入工資，故原處分並無違誤。
3.而原審認為石昭哲原為上訴人所屬保險業務員，依其業務員管理要點，受上訴人輔導、考核及監督，於任職期間不得於其他同業公司登錄並為他保險公司從事保險招攬行為，已登錄者須辦理註銷（第5條第1項）。招攬保險時應使用、標明上訴人之名稱，所使用的各項文件需經上訴人核可同意使用，須依法令規定從事招攬並就其提供核保的招攬資料確保其正確性及合法性（第11條），可見石昭哲對於勞務給付方式並無決定權限。石昭哲也應依上訴人人事相關規定而為出勤管理，至於非在職業務員才能依另行簽訂的業務承攬契約約定為準（第12條）。石昭哲的報酬支給標準是依上訴人各險種之佣金率給付方法辦理（第13條），有業務員管理要點可參（見原處分卷第13-18頁）。且上訴人是以薪資所得類別辦理石昭哲的所得扣繳申報，並不是申報為執行業務所得類別（見原處分卷第7-10頁），因此，石昭哲在組織上從屬於上訴人，上訴人也不認為石昭哲是獨立招攬業務且自負盈虧之承攬人，可證石昭哲在人格、組織與經濟上都從屬於上訴人，石昭哲與上訴人之間屬於勞動契約性質。本院基本上是認同，但就工資之範圍，就「拉New專案」之判斷，有所保留。理由如下：
①勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約
。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，其契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。又保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。
②是以勞動契約之認定，應斟酌：勞工在從屬關係下為雇主
提供勞務，從屬性乃勞動契約之特徵，可由人格上從屬性、親自履行、經濟上從屬性、組織上從屬性等4個面向觀察。⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。而工資之認定，應以勞動基準法第2條第3款規定為判斷，重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，但非謂工資、薪金、獎金、津貼必須符合經常性給與要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又其他任何名義之經常性給與，應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言。績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算。
③就釋字第740號解釋稱「不得逕以」業務員管理規則作為
保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據，但該號解釋並未禁止以業務員管理規則做為「輔助認定」的證據。且該號解釋既然要求「應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之」，則業務員管理規則仍可以做為判斷從屬性程度高低的「輔助認定」。也就是說，業務員受業務員管理規則所規制的程度很高，以及受業務員管理規則規制程度很低的不同情形，仍足以做為一種區隔。因為，這會涉及該號解釋所稱「保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」的事實認定基礎。
⑴就上訴人與石昭哲間為勞動契約關係，業經本院107年
度簡上字第89號確定判決所肯認。就上訴人與其所屬保險業務員間之整體契約內容以觀，上訴人之業務員管理要點已有明定業務員之教育訓練（第10條）、業務員之職責（第11條）、業務員之出勤管理（第12條）、業務員報酬（第13條）等規範，且於第14條尚明文規定：本要點未盡事宜，悉依相關法令或本公司相關規定辦理。準此可知，保險業務員管理規則有關教育訓練暨招攬行為等規定，及保險業招攬及核保理賠辦法有關保險業應建立其內部之招攬、核保及理賠處理制度及程序等規定，固然具公法管制規範性質，不能直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據，但上訴人為執行保險業務員管理規則所課予的公法上權利及義務，已將相關規範納入契約（包含業務員管理要點及工作規則）未盡之處，則石昭哲與上訴人間是否具有從屬性的判斷，即不能排除雙方契約之檢視。
⑵故保險業務員除在外招攬保險業務外，其餘保險作業程
序，諸如核保、契約變更、續約、理賠、保費收取繳交等事宜，均需透過同僚分工始克完成，足證上訴人與其所屬保險業務員間，具有強烈之人格從屬性，保險業務員受上訴人嚴格之訓練、管理、考核及監督，且須親自履行，專為上訴人利益對外招攬保險業務，保險業務員就其執行保險招攬業務除自行負擔之費用，諸如交通費、電話費等外，就上訴人經營保險業務所需之成本費用無庸負擔盈虧之責，且納入其營業組織體系，與同僚間居於分工合作狀態，故認定石昭哲在組織上亦從屬於上訴人，已符合勞動契約的性質，應無疑義。
④就工資有爭議部分：
⑴依上訴人的比例薪營業人員業務支給發放要點，訂立目
的是為使比例薪營業人員之業務支給核算與發放作業有所依循（第1條）。適用於上訴人所屬以實收保費核算業務支給之營業人員，依業務來源與經營之通路，績效獎金以100%計算或績效獎金增減額以50%計算（第2、3條）。比例薪營業人員之薪資係採預發四段固定薪制，若全年度核算之月平均業務支給未達法定基本工資者，除另有轉任外得予資遣（第5條）。並規定績效獎金（第6條）之計算依據（見原處分卷第23-26頁）。而本案之實質爭執在於「其他獎金（併薪日發放）、「其他獎金（非併薪發放）」、「產險佣金」。關於產險佣金參原審卷一p16之敘述及其他獎金非併薪發放部分，參原審卷一p19之敘述是否為工資。
⑵關於其他獎金（併薪日發放）者，即為上訴人所稱原審
原證9（參原審卷一p19之敘述，即4項專案獎勵辦法，參原審卷一p69-p72）：就業務獎勵辦法而言，有上訴人【103年度住宅火險業務獎勵辦法】，實施期間為103年1-12月，採月獎勵；適用險種限定於個人住宅火險及其附加險業務，核發作業為依業務管理人資格以實收保費為基礎，採每月核發。業務獎金為每1保單5%（參原審卷一p70）。及【103年度車險業務獎勵辦法】，實施期間為103年1-12月，採月獎勵；適用條件限定於汽車任意險營小客、個人計程車、租賃小客車、常租車、營小貨、自小貨車、營大客以外的車種；核發作業為併入業務管理人之薪資（以實收保費為基礎），採每月核發。獎勵金為5%，且與佣金率合計以公佈之差異化佣金標準為上限。機車簽訂代收代付第2年透過媒體續保之強制險，則適用企劃部訂定之業績競賽獎勵金發放管理辦法，發放金額依媒體續保規範（參原審卷一p71）。與【103年度富邦產險引薦廈門子公司台商企業保險業務獎勵辦法】目的是為鼓勵同仁引薦台商企業保險業務，增加上訴人再保業務收入，並提升廈門子公司企業保險業績。獎勵對象為上訴人外派廈門子公司同仁以外的業務員。獎勵期間為103年1-12月，採月獎勵。獎勵方式包括個人獎勵金與旅遊方案。個人獎勵金以實收保費並按規定辦理每月結算發放。依條件可獲得0.5%、1%、3%、5%不等的個人獎勵金（參原審卷一p72）。這些都是以個人實收保費為基礎，採每月核發之業務獎勵辦法；是從事業務之人可以預期當業績達成時，足以獲得之獎金，既以個人實收保費為基礎，不會因為客戶後續行為或其他同仁不當行為，而影響到該獎金之取得及數額之變動。而為勞工因工作而獲得之報酬而定，又類此之績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，自應於計算退休金時，自應列入平均工資計算。
⑶相較於「住宅火險業務獎勵辦法、車險業務獎勵辦法、
引薦廈門子公司台商企業保險業務獎勵辦法」是以個人實收保費為計算基礎，採每月核發。而上訴人的103年度企業火險拉New專案獎勵辦法（見原審卷一p69頁）之前言，上訴人為持續加強招攬商火新件以達業績目標，而訂定本獎勵辦法。實施期間為103年1-12月，採月獎勵。在第㈡條規定，⑴如總保額在30億以內之中小保額業務屬者，業務員個人或與其跨售同仁即可獲取3%獎金之勞務對價，⑵如總保額係在30億至150億（不含）之巨額業務者，業務員個人或與其跨售同仁即可獲取1%獎金之勞務對價。這與上開「住宅火險、車險業務、引薦台商企業保險業務」有明顯之差異，前3者是以個人實收保費為基礎以計算獎金，但後者「拉New專案」，是以總保額及舉績（類似於業務成交或契約合致的意思）為基礎以計算獎金；而且不重視巨量之業務，是以拓展中小企業公司為新客戶為主要目的；其中第㈢條（註2）則明定獎勵標準為符合一定條件的新件始發放獎勵金，並嚴禁業務員以計畫性簽單方式達成目標，違反者所屬單位取消當月給獎資格，視情節輕重移送上訴人人評會議處，第㈣條更規定「本專案全公司總保額30億以內中小保額之個人直接業務及跨售通路業務合計單月舉績達到500萬元時，始依上述獎金率進行發放，但上述業務單件上限獎勵金仍為8,000元。前述單月舉績未達500萬時，該月不發放獎勵金」。可見，拉New專案與前3者之差異：
┌────┬─────────┬─────────┐│ │前3者業務獎勵辦法 │ 拉New專案： │├────┼─────────┼─────────┤│獎金基礎│個人實收保費 │ 總保額之舉績 │├────┼─────────┼─────────┤│獎勵目的│業績（實收保費） │鼓勵新客戶之開發。│├────┼─────────┼─────────┤│ │個人實收保費（有當│獎金有逐月預算及全││獎金預算│約現金入帳），獎金│年預算，當月如有剩││ │無上限、亦無預算 │餘獎金，累入下月。│├────┼─────────┼─────────┤│ │個人實收保費，無須│個人直接業務及跨售││其他互動│與跨售通路合作。亦│通路業務，合計單月││：跨通路│無法與他人併計。 │舉績。 ││合作或受│個人業績達成，所領│嚴禁計畫簽單而達標││他人干擾│取之獎金不會因他人│，違反者所屬單位取││ │之違規，而被取消。│消當月給獎資格。 │├────┼─────────┼─────────┤│ │獎金之計算，得以事│在預算範圍內，就獲││ │先預估。且獎金無上│獎名單依通路計算發││獎金得以│限，只要業績達成，│給，如超過預算則可││事先預估│符合獎勵辦法，就可│能按比例分配。因此││ │以獲致獎金。 │無法事先預估。 │├────┼─────────┼─────────┤│ │是員工業務績效達成│是雇主為特定業務之││ │之獎勵，是因工作而│推廣，當期待實現所││獎勵性質│獲得之報酬，非臨時│設之成果分享，並非││ │起意且非與工作無關│因工作而獲得之報酬││ │之給與，即為工資。│，故非屬工資。 │└────┴─────────┴─────────┘
故關於其他獎金（併薪日發放）者，即為上訴人所稱原證9（參原審卷一p19之敘述，即上開4項專案獎勵辦法，參原審卷一p69-p72），僅拉New專案之獎金，性質上非屬工資。
⑷依上訴人之比例薪營業人員業務支給發給要點第3條、
第4條、第5條、第6條係規定，比例薪營業人員係指依實收保費核算業務支給之營業人員，並採預發「四段固定薪」制做為上訴人之考核目標設定，係以四段固定薪係數（即月平均業務支給與基本薪之比例換算）乘以基本薪（本俸加職務加給）計算薪資，倘每季依實收保費核算之業務支給超過基本薪者，發放績效獎金〔即「其他獎金（非併薪發放）」〕；未達薪資合計者，不足之部分按季累計後，由當年度之年終獎金抵扣之，抵扣至年終獎金歸零為止；若全年度核算之月平均「業務支給」未達法定基本工資者，除另有轉任外，上訴人得予資遣。故關於產險佣金（參原審卷一p16之敘述）及其他獎金（非併薪發放，參原審卷一p19之敘述），則原審就此，依據薪資印領清冊，扣除三節獎金、年終獎金之後，以薪資合計欄另外加計業績競賽獎金與佣金欄之金額（即本件爭點之「其他獎金（併薪日發放）」、「其他獎金（非併薪日發放）」、「產險佣金」），核算為上訴人所給付給石昭哲的每月工資。由於獎勵金之發放亦以實收保費為依據（拉New專案除外，是以總保額之舉績為依據），因此業績競賽獎金、佣金仍以石昭哲達成上訴人規定的工作目標而發放為前提要件，則具有給付勞務的對價性在內（拉New專案除外，是以總保額之舉績為依據；是雇主為特定業務之推廣，當期待實現所設之成果分享，並非因工作而獲得之報酬，故非屬工資）。
4.是以，業績競賽獎金、佣金、「其他獎金（併薪日發放）」、「其他獎金（非併薪日發放）」、「產險佣金」等，除拉New專案外，均屬於勞基法所規定的工資，故原處分【就「原處分1明細表（參原審卷一p47）」部分，依勞退條例第15條第3項規定「逕予調整及補收短計部分」；另就「原處分2明細表（參原審卷一p52）」部分；認亦違反勞退條例第15條第2項規定，處上訴人5,000元罰鍰】等，就計入石昭哲的工資，「原處分1明細表（參原審卷一p47）」及「原處分2明細表（參原審卷一p52）」就「拉New專案」之獎金，是以總保額之舉績為依據；是雇主為特定業務之推廣，當期待實現所設之成果分享，並非因工作而獲得之報酬，故非屬工資；應予扣除。其他部分，原審判決認事用法均無違誤，自無疑義。
⑴故原處分1【就「原處分1明細表（參原審卷一p47）」部
分，依勞退條例第15條第3項規定「逕予調整及補收短計部分」該部分涉及具體金額數據之事實認定，是否影響到原處分依勞退條例第15條第3項規定「逕予調整及補收短計部分」之金額數據，自應由事實審予以調查釐清。
⑵至於，原處分2，就違反勞退條例第15條第2項規定「處上
訴人5,000元罰鍰」，已為最低罰鍰額度，雖「原處分2明細表（參原審卷一p52）」就「拉New專案」之獎金亦應為明確計算而為扣除，但即使扣除「拉New專案」之獎金，對「處上訴人5,000元罰鍰」之結論（因為罰最低度處罰），亦不生影響，故原處分2之結論正確，即使原處分2明細表（參原審卷一p52）數據容有計算差數，亦無處理之必要，亦此敘明。
5.經核，原判決認定業績競賽獎金、佣金、「其他獎金（併薪日發放）」、「其他獎金（非併薪日發放）」、「產險佣金」等，除拉New專案（是以總保額之舉績為依據；是為特定業務之推廣，當期待實現所設之成果分享，並非因工作而獲得之報酬，故非屬工資）外，均屬於勞基法所規定的工資，應無疑義。
①故原處分1就「原處分1明細表（參原審卷一p47）部分，
依勞退條例第15條第3項規定，關於工資之「逕予列計調整月提繳工資及計入補收短計勞工退休金」部分：及原處分2「處上訴人5,000元罰鍰」之結論部分；上開各節，上訴人所稱，均非可採，原處分就上開部分並無違誤，該部分訴願決定遞予維持，亦無不合，原判決業已詳細論述認定違規事實所憑之依據及得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採之理由詳為指駁，要無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，亦無應調查之證據未予調查或理由不備之違法。
②原處分1明細表，所列計之薪獎性質為工資者，始有逕予
列計調整及計入補收短計之適用，自不包括性質上為成果分享而非屬工資之「拉New專案獎金」；上訴人所稱當屬可採，原處分1即有違誤，訴願決定1未予糾正，亦有未洽，原判決未能依職權查悉，而將之計入原處分1明細表內，而依勞退條例第15條第3項規定逕予調整及補收，則原處分1明細表之數據自屬有誤。就此部分，上訴人提起上訴為有理由。雖原處分1明細表之錯誤，僅此部分，但該數據需經整體結算，始足以釐清；故仍將原判決關於「逕予調整石昭哲102年3月至104年2月份期間之月提繳工資，短計之勞工退休金於105年10月份勞工退休金內補收」（即原處分1、訴願決定1部分）廢棄，由事實審法院參照勞工退休金月提繳分級表查明是否影響上訴人應申報之月提繳工資。而就「處上訴人5,000元罰鍰（即原處分2、訴願決定2部分）」部分，雖數據有誤，但對結論不生影響，上訴人提起上訴，自無理由，應予駁回。
③本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟
資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
書記官 簡若芸