臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第139號上 訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑（局長）被 上訴 人 謝明吉上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國108年7月22日臺灣臺北地方法院108 年度簡字第36號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人謝明吉為「謝明吉口腔顎面外科牙醫診所」負責醫師，其於所架設之「風華聯合診所」網站刊登（下載日期：民國107 年7月5日）：「…臉型回春手術…整形與微整形的回春療程…想回春，須針對老化原因下手…雖然整形回春採侵入式療程，但相較於微整型的回春療程僅能施以填補與改善光害的色素沈澱等作用…加強骨骼支撐的回春手術…回春，不只是改善皮膚緊緻度：加強骨骼之稱（按：應係「支撐」之誤）的回春手術…」等詞句之醫療廣告（下稱系爭醫療廣告）。嗣經上訴人臺北市政府衛生局審認系爭醫療廣告係以誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：回春），並內含診所名稱、地址及電話等相關資訊，透過網路以宣傳醫療業務，屬違反醫療法第86條第7 款以其他不正當方式為宣傳之醫療廣告，且被上訴人已係第3次違規，乃依醫療法第103條第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）等規定，以107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書，處負責醫師即被上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起提行政訴訟，經原審法院以108 年度簡字第36號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，於108年8月14日提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯理由及聲明，均引用原審判決書所載。
三、原審為上訴人敗訴之判決，略以：㈠按長期持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價
為一行為，該持續反覆實施之違規廣告行為，得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔為一次違規行為，嗣後行為人所為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始（最高行政法院105年度判字第623號判決同此見解）。另立法者對於違規事實一直存在之行為，考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸；惟立法者固得以法律規定行政機關執法人員得以連續舉發及隨同多次處罰之遏阻作用以達成行政管制之目的，其仍須符合憲法第23條之比例原則及法律授權明確性原則，司法院釋字第604號著有解釋文可參。
㈡上訴人前甫於107年6 月21日以北市衛醫字第10730199502號
裁處，認前開網站有以「3D導航、3D客製化、3D列印、回春」等相關內容，明顯與仿單核准內容不符，同有違反醫療法第86條第7款以其他不正當方式為宣傳之違規事實，予以第2次裁處被上訴人在案。是上訴人對被上訴人所為第2 次（前次）及第3 次（本次）裁處，皆針對前開網站之醫療廣告行為而來，同為違反醫療法第86條第7 款以其他不正當方式為宣傳之違規事實，縱謂被上訴人確有本件違規事實存在，且因第2 次裁處送達時間為107年6月25日，得予中斷前開網站之接續性，得以系爭醫療廣告於107 年7月5日所下載之網頁內容，作為被上訴人另一違規醫療廣告行為之開始，予以第
3 次裁處；然依首揭說明，就有關類此以網站形式刊登，具有長期持續反覆實施之違規醫療廣告行為，固得以多次處罰中斷其接續性並達遏阻作用，但仍須符合憲法第23條之比例原則，方屬適法。
㈢「風華聯合診所」網站就本件刊登之網頁內容，雖可認屬醫
療廣告，然依被上訴人所述，其係因前開網站內容繁複，經委由網站設計公司處理，於第2次裁處送達（107年6 月25日），至第3次違規事實網頁下載時間（107年7月5日），僅相隔1週，以致無從反應處理等語，可知，就本件（第3次）裁處認定之違規事實而言，與前次（第2 次）裁處送達期間僅間隔10日，相距甚短，得否使被上訴人及時除去違規之醫療廣告，以達成上訴人就醫療廣告之行政管制目的，所採取之方法與欲達成目的之利益是否有顯失均衡，而有違反比例原則情事，容有疑問。參以違反醫療法第86條規定或擅自變更核准之廣告內容情形者，依第103條規定，得處5萬元以上25萬元以下罰鍰，其有1年內已受處罰3次情形者，得處1 個月以上1 年以下停業處分或廢止其開業執照，另由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1 年。顯然，違反醫療法第86條之違規事實，行為人（如本件被上訴人）所受不單單僅只有罰鍰處分之財產上不利益而已，尚有可能因1年內受處罰3次，受到停業處分或廢止其開業執照，甚或恐吊銷醫師證書，嚴重侵害其工作權，就此裁罰權力之行使，當應恪遵比例原則，始得謂屬適法。是本院斟酌醫療法第103 條之處罰規定，雖無如其他行政管制法規，有限期改善之規定，然本質因有1年內受處罰3次之加重處罰效果，其就第1次至第3次各次處罰間，須使行為人有能力及相當時間為改善可能，否則即有所採取之方法與欲達成目的之利益顯失均衡情形，而有違反比例原則情事。故本件（第3 次）裁處所依憑被上訴人之違規事實為107年7月5日，與前次（第2次）裁處送達給被上訴人之同年6 月25日，僅間隔10日，無足使被上訴人有相當能力及時間為改善可能，所採取之方法與欲達成目的之利益顯失均衡，核有比例原則之違反，自屬違法。
四、上訴人求予廢棄原判決，其意旨略以：㈠本件未違反比例原則：按比例原則屬憲法層次原則，以法律
保留作為限制憲法上基本權利準則者，一般皆以比例原則充當其內在界限，憲法第23條即規定，對於人民自由權利之限制，必須在必要範圍內為之。又比例原則有廣狹二義，廣義比例原則包括適當性原則、必要性原則及衡平性原則。查被上訴人第3次違反醫療法第86條第7款規定，顯示被上訴人遵守醫療法上禁止廣告義務之意願薄弱，應受責難之程度愈高，上訴人依裁罰基準裁處被上訴人，所選擇之行政手段應符合所要達成之行政目的，而被上訴人確有屢勸不從、執意違法之舉，被上訴人予以第3 次裁處行為，未逾越必要程度，且所採取之罰鍰手段對被上訴人所造成之損害，與所欲達成遏止違法醫療廣告，維護民眾健康之行政目的，顯未失衡。
㈡違法網路醫療廣告改善時程究須10日或N日：
⒈法官依法獨立審判，為憲法第80條所明定，就行政命令，
法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。惟法官倘有認定事實違反證據法則、經驗法則，核屬適用法律錯誤，而以此撤銷訴願決定及原處分，自有判決適用法規不當之違法。⒉查醫療機構因過失違法廣告，一經人民檢舉，大抵立刻改
善。利用網路廣告者，為期迅速改善，通常選擇關閉網頁，縱未關閉網頁，也儘速刪除違法之部分詞句、圖片。而關閉網頁，不論自設或委外，以目前網路科技水平，需耗費10日，豈全民共識？次查，原審法院認上訴人第2 次裁處書送達，與第3 次查獲被上訴人違規廣告時間僅距10日，被上訴人在此時間無從立即改善，未見原判決說明其計算之依據為何？亦未具體指出被上訴人需多少時日始得改善完成？上訴人應於前次裁處書送達幾日後始得另行稽查不法？已有判決不具理由之違法。況原審法院於審理過程亦曾訓示被上訴人訴訟代理人「只要在後台按幾個鍵，即可關閉或刪除違法廣告」，且命被上訴人提出其刊登違法廣告之內部相關資料，被上訴人拒未提出。原判決如何轉折作成被上訴人無從即時改善，闕而不載，顯有未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之違法，本件已有依訴訟資料可認為原審裁判有違背法令之具體事實。
㈢原判決違反不告不理原則：基於不告不理原則及司法之被動
性、個案性性質，原審法院應僅限於原處分裁處罰鍰15萬元之行為，殊不得恣意擴張闡釋被上訴人其後繼續違法廣告，可能遭受停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書。況啟動醫療法第103條第2項規定之情形，並非僅限於一年內已受處罰三次，尚有廣告內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化，及非法墮胎為宣傳者。原判決引用非原處分所及之醫療法第103條第2項規定，顯有違反訴外裁判禁止原則，形成司法判決之自我擴權，而不符權力分立原則，明顯構成裁判違背法令。
㈣原處分符合最高行政法院105年法官庭長聯席會議決議：
⒈原處分謹遵守行政處分送達後切斷違法廣告之連續性，於
原處分送達後接獲民眾檢舉被上訴人仍執意違法廣告，豈能坐視不管？本件被上訴人經第2 次裁處書送達後所產生之第3 次違法，依行政罰法規定自應另為處罰。而不論第幾次違法，上訴人均會踐行正當法律程序，重新開啟調查證據、給予陳述意見機會，斟酌有利、不利事項，及參照行政罰法減輕、加重事由等，慎重做成裁處書，此由被上訴人第1 次、第2次、第3次違法廣告，上訴人裁處書作成之時差即知。每次給予被上訴人陳述意見時，上訴人均會一再重述、導正，被上訴人難謂其不知違法廣告。原判決以第2次裁處書送達時間與第3次違規查獲日作為比例原則之適用，已超越最高行政法院105 年法官庭長聯席會議決議，而有法官造法之危險。
⒉參酌司法院釋字第780號、第604號解釋文及最高行政法院
88年度判字第23號判決、103年度判字第658號判決與本院107年度簡上字第244號行政判決意旨，本案第3 次查獲違規廣告距第2 次裁處書送達僅10日，亦僅係檢討改進，尚不至於違法；且於被上訴人不能舉證證明第3 次違法無過失時，即應受罰，不能謂上訴人因未考量拉長查緝時間因素，即謂已有裁量怠惰或裁量濫用之瑕疵。
五、原判決以上訴人未予被上訴人適當改善時間，而認原處分有違比例原則，固非無見。惟原判決有以下可議之處而無以維持，爰分述如下：
㈠按行政法院於撤銷訴訟應依職權調查事實關係及證據，不受
當事人主張之拘束；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。判決書理由項下，並應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。行政訴訟法第125條第1項、第133條、第189條第1項、第3項及第209條第3項分別定有明文，而依同法第236 條規定，上開規定亦適用於簡易訴訟程序。是倘行政法院未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，或認定事實有悖於論理或經驗法則，其判決即屬違背法令。又其認定事實應憑調查所得之證據資料，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，或其調查證據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，均構成判決不備理由之違法。
㈡經查，被上訴人前於該診所網站上刊登難以積極證明為真實
之廣告內容，且與仿單內容核准不符，經上訴人認其違反醫療法第86條第7款規定，且屬第2次違規，而以107年6月21日北市衛醫字第10730199502 號裁處書，裁處罰鍰10萬元，並於同月25日送達該裁處書給被上訴人。嗣因上訴人於107年7月5 日在上開網站查得系爭醫療廣告並予以下載，經審認其內容，認該廣告係以誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：回春），並內含診所名稱、地址及電話等相關資訊，顯係違反醫療法第86條第7 款以其他不正當方式為宣傳之醫療廣告，且被上訴人已係第3 次違規，乃以原處分裁處被上訴人15萬元罰鍰等情，為原判決依法確定之事實，自得為本院判決之基礎。
㈢然按「廣告」乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣
傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。行為人重複地利用傳播方法，以達招徠銷售為目的之廣告行為，如係出於違反行政法上不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性（最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議亦同此見解）。
參諸本件上訴人對被上訴人為第2次裁處（原審卷第159頁至第162 頁）及原處分所認定之違規事實並不相同，而被上訴人於原審時即已主張「被告曾於107年6月21日以北市衛醫字第10730199502 號裁處，就當時已存在之同一網站相關內容，裁處原告在案；其未…於同次裁罰時針對網站內之內容以增加則數計算加罰，亦無指明有此違規事實，未使原告有即時修正機會，反係切割後另外做成個別處分，違反一行為不二罰原則」，則原處分所認定之系爭醫療廣告內容，是否於第2 次裁處前即已存在於該診所網站上？若然，上訴人未於第2 次裁處時併予認定違規，令被上訴人得以明瞭規範界線，而予一併改善並資為日後遵循法規之依據，則上訴人此次所為行政裁罰行為，是否符合誠信原則、明確性原則或比例原則（第2 次裁處及本件原處分固均認被上訴人所為之醫療廣告違反醫療法第86條第7款規定，惟第2次裁罰之理由為「刊登難以積極證明為真實之廣告內容，且與仿單內容核准不符」，而本件原處分之理由則為「刊登以誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：回春）之宣傳」，則上訴人於第2 次裁處時，似非不得依臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3 點第39項次，按則數加重裁罰）？並未據原審予以調查究明，已有未盡調查義務之失。又即便原審未指明上情而似逕認被上訴人登載系爭醫療廣告之行為與第2次違規行為具有單一性，然揆諸前揭意旨，本件上訴人就被上訴人第2 次違規行為裁罰10萬元，並於107年6月25日依法送達裁處書給被上訴人後，認被上訴人仍持續刊登違規之醫療廣告，而再次予以裁罰，就此已與前行為（第2 次違規行為）切斷單一性之第3 次違規行為所為之行政裁罰，即難謂無據。原判決雖以原處分所憑被上訴人之違規事實為107年7月5日，與前次（第2次）裁處書送達給被上訴人之同年6 月25日，僅間隔10日，無足使被上訴人有相當能力及時間為改善可能，所採取之方法與欲達成目的之利益顯失均衡，核有比例原則之違反等語，而認原處分違法，訴願決定未予撤銷，亦有未洽，遂為不利於上訴人之判決（即撤銷原處分及訴願決定），然稽諸原判決為以上判斷之依據，乃係依被上訴人於原審時所述「其係因前開網站內容繁複，經委由網站設計公司處理，於第2次裁處書送達（107年6月25日），至第3次違規事實網頁下載時間（107年7月5日），僅相隔1週，以致無從反應處理」（原判決第6頁第9行至第12行），惟事實是否確如被上訴人所陳上情？如被上訴人需有更長的時間以進行改善，方能使上訴人有足夠之正當性裁罰被上訴人，則合理之改善期間為何？亦均未見原審闡明當事人聲請調查證據或逕依職權究明事實，自有未盡調查能事及判決理由不備之違誤。
㈣又綜觀原處分及上訴人於原審所為之主張，似認系爭醫療廣
告之所以違反醫療法第86條第7 款以其他不正當方式為宣傳之規定，乃因其內容含有「回春」一詞。惟參照衛生福利部
105 年11月17日衛部醫字第1051667434號函釋中所列舉醫療法第86條第7 款規定「以其他不正當方式為宣傳」之情形，其中第2點及第5點，均有「類似聳動用語之宣傳」等詞句，可見是否屬於聳動用語之認定，應參照各該點所舉不正當宣傳方式（即「強調最高級及排名等敘述性名詞」、「誇大醫療效能」）予以解釋，而非僅因出現「回春」一詞，即認屬於不正當方式之宣傳。而依本件原處分事實欄所載內容（原審卷第107 頁），似僅「加強骨骼支撐的回春手術」、「回春，不只改善皮膚緊緻度：加強骨骼之稱（按：應為「支撐」之誤）的回春手術」等語與醫療效能有關，則依被上訴人之診所設備、醫療資源或技能，是否足以達到系爭醫療廣告內容所載之醫療效能？攸關廣告內容中所出現之「回春」一詞是否屬於不正當方式之宣傳，而此並未據原審加以究明，亦有判決不備理由之違法情事。此部分被上訴人於原審起訴時固未加以主張，惟仍應由原審本於職權加以調查認定，併此指明。
六、原判決既有上述違背法令之情事，而上開事實攸關上訴人認定系爭醫療廣告以其他不正當方式為宣傳並無違法之主張是否有理，將影響本案判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
書記官 劉 育 伶