臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第43號上 訴 人 陸軍第六軍團指揮部代 表 人 黃金財（指揮官陸軍中將）訴訟代理人 洪佳妙
劉熹緯莊堡欽（兼送達代收人）被 上訴 人 謝鴻麟上列當事人間償還公費事件，上訴人對於臺灣基隆地方法院中華民國108年1月31日107年度簡字第26號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於民國94年間，經服役單位即上訴人考評為「丙上」，而認不適服現役，於95年6月16日零時核定不適服現役退伍生效。依軍事教育條例第18條、96年1月9日修正前之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項之規定，依未服滿年限與服役年限之比例，被上訴人應賠償公費待遇及津貼合計新臺幣（下同）11萬9,432元。
上訴人固於101年11月6日以書函催繳，惟被上訴人遲未繳還賠款；又上訴人之上開債權雖經法務部行政執行署宜蘭分署（下稱宜蘭分署）因執行無效果於105年3月17日核發執行憑證，然因法務部行政執行署105年12月22日行執綜字第10530010070號函釋（下稱105年12月22日函釋）認定催繳公函係觀念通知非屬行政處分，上訴人無從據為執行名義，上訴人遂向臺灣基隆地方法院行政訴訟庭（下稱原審）提起行政訴訟，案經原審於108年1月31日以107年度簡字第26號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：被上訴人未服滿「民國八十七年國民中學畢（結）業生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」所定之最少服役年限（6年，96年8月25日始服役期滿），即於95年6月16日(上訴狀誤載為2日）零時因「不適服現役」退伍生效，依96年1月9日修正前之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項規定，應按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償受領之公費待遇及津貼即11萬9,432元，業經原審審認在案。然經伊多次催繳賠款，被上訴人仍遲未還款，伊遂移請宜蘭分署行政執行，經該署分別以102年10月17日宜執仁101年費執字第38609號、103年10月2日宜執忠102年費執字第77034號及105年3月17日宜執義104年費執字第121921號核發執行憑證在案。伊因辦理另案獲悉法務部行政執行署105年12月22日函釋略以：「行政機關與人民因行政契約所生爭執之強制執行事件時，應依行政程序法第148條向地方法院行政訴訟庭聲請執行，或依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟」伊即依法於107年10月31日向原審提起本件給付訴訟，並未逾行政執行法第7條第1項規定之執行期間。原審以伊本件公法上請求權已罹於時效，判決駁回，顯未慮及伊在移請宜蘭分署行政執行後，已獲該分署核發執行命令，並持續辦理行政執行中，案係伊於107年間因另案獲悉上開法務部行政執行署105年12月22日函釋後，即於107年10月31日依法提起本件給付訴訟，理應未逾請求權時效。
原審逕將宜蘭分署之違失，概由伊承擔，致發生請求權消滅之不利益，顯有判決理由矛盾之處。爰依法提起本件上訴，請求廢棄原判決，被上訴人應給付伊11萬9,432元，並自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息等語。
四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
㈠按行為時軍事教育條例第18條規定：「（第1項）前條第1項
受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」又行為時（即93年7月27日修正）之軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（原名稱：國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法）第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」次按行政程序法第131條規定：「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」第305條第1項規定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。」又按民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」第129條規定：「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。（第2項）左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」㈡另按類推適用民法第129條第2項第5款固規定開始執行行為
或聲請強制執行，與起訴有同一效力，惟開始執行行為或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理強制執行權限之機關為之，始足當之，故該條款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有強制執行權限之機關開始執行行為或受理強制執行之聲請而言，若非有強制執行權限之機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，須由部隊依法律訴訟程序追償其未付清公費，此屬須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為地方法院行政訴訟庭，並非行政執行署，倘部隊將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向地方法院行政訴訟庭聲請強制執行之公費債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之行政執行署強制執行，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果（最高行政法院101年度判字第448號判決意旨參照）。
㈢查被上訴人於87年間依「民國八十七年國民中學畢（結）業
生甄試升學軍事學校常備士官班招生簡章」，報考陸軍士官學校（現改制為陸軍專科學校），復於87年6月27日入學，修業期滿發給畢業證書後分發○○○○○科，並自90年8月25日起以○○○○任用。依上開招生簡章規定，服役年限為6年，被上訴人原應於96年8月25日服役期滿，惟服役期間於94年間經服役單位即上訴人考評為「丙上」，並經召開人事評審會考核不適服現役，於95年6月2日核定於同年月16日零時不適服現役退伍生效，是系爭公費債權之消滅時效應自退伍當日起算。上訴人於被上訴人退伍生效日後，以101年11月6日陸六顓忠字第1010003837號函請被上訴人應於接到通知之次日起30日內繳納應賠償金額11萬9,432元，該函文於同年月8日送達被上訴人，但因被上訴人未自動履行，上訴人未待向行政法院起訴取得執行名義，即以前揭非行政處分之催繳函文移送無受理強制執行權限之宜蘭分署申請強制執行，揆諸前揭說明，即不生時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷之法律效果。至該非行政處分之催繳函文固符合民法第129條第1項第1款規定「請求」之消滅時效中斷事由，惟上訴人遲至107年10月31日始向原審法院起訴，顯未於請求後6個月內起訴，則類推適用民法第130條規定，系爭公費債權之時效視為不中斷，應於100年6月15日罹於5年時效而告消滅。
另由於上開催繳函之性質僅係催告被上訴人履行義務之通知，並非行政處分（最高行政法院102年度裁字第1107號判決意旨參照），上訴人縱據之移送宜蘭分署強制執行，且取得該分署因執行無效果所核發之執行憑證亦不能認有中斷時效之效力，況上訴人就系爭公費債權於101年間始移送宜蘭分署強制執行，亦顯已逾5年時效期間。從而，上訴人之系爭公費債權其公法上之請求權，已因5年間不行使而時效完成而當然消滅。上訴人上訴主張其已將系爭公費債權移送宜蘭分署行政執行，且獲該分署核發執行憑證，並持續辦理行政執行，於107年獲悉法務部行政執行署105年12月22日函釋後，即於107年10月31日提起本件給付訴訟，應未逾請求權時效云云，核無足取。
五、綜上所述，上訴人提起之一般給付訴訟，因其公法上請求權已罹於時效而消滅，原判決乃認定其請求為無理由，駁回上訴人於原審之訴，其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情形。上訴論旨，執其歧異之法律見解，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 劉道文