臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第56號上 訴 人 陳國慶被上訴人 臺北市殯葬管理處代 表 人 洪進達（處長）住同上上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國108年3月19日臺灣臺北地方法院107年度簡字第294號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人亡父陳恭烈及亡母陳唐秀蘭的墳墓（下稱系爭墳墓）設置在臺北市○○路○段○○○巷○○○ 號○○○○○墓園內。被上訴人於民國104年1月發現系爭墳墓進行施工，乃於現場張貼公告通知墓主，未經申請核准擅自修繕，已違反殯葬管理條例第71條規定，並於公告載明修繕墳墓不得變更墳墓形式，或增加高度及面積等等。經被上訴人再次派員現場勘查，系爭墳墓已施工完成。被上訴人以系爭墳墓為墳墓設置管理條例（72年11月11日公布施行，91年7月11 日廢止）施行前的既存墳墓，依殯葬管理條例第71條第1 項規定，僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度或擴大面積，經比對系爭墳墓修繕後的高度與墓園內其他設置於60至70年間墳墓的高度，認系爭墳墓修繕後已逾原墳墓高度，面積為原墳墓面積3 倍以上，乃以105年5月13日北市殯墓字第10530654600 號函通知上訴人於文到30日內改善，回復原墳墓的面積及高度。該函於105年5月17日送達，惟上訴人逾期未改善。被上訴人認上訴人修繕墳墓擴大高度及面積，且於修繕期間將系爭墳墓內的骨骸起掘安置他處，待修繕完工後再將骨骸放回系爭墳墓，同時違反殯葬管理條例第70條、第71條第1 項規定，依同條例第83條、第99條及行政罰法第24條第1項規定，以105年8月26日北市殯墓字第10531180300號裁處書，裁處上訴人18萬元罰鍰（下稱原處分），並命於106年1月31日前，將已起掘的骨骸遷葬於合法處所。上訴人不服，經訴願後，提起行政訴訟，經本院106年度訴字第428號裁定移送臺灣臺北地方法院行政訴訟庭（下稱原審法院）審理，原審法院以 107年度簡字第294 號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨：㈠被上訴人105年4月11日北市殯墓字第1053079900號函（下稱105年4月11日函）說明欄第2 點表示「惟經調閱林務局農林航空測量所拍攝之空照影像，103年7月21日所拍攝系爭墳墓之面積原約8.2136平方公尺，比對104年7月31日所拍攝該墓之面積約30.34平方公尺」。而被上訴人105年4月20 日會勘紀錄記載：「二、系爭墳墓依屋簷滴水線垂直測量，長約6.96M，寬約4.19M，面積約29.16 平方公尺…。
三、…原墓長寬均約2.8公尺……。」從上面2份文件來看，105年4月11日函已在航照圖中出現面積數據，但航照圖只有色塊，沒有任何文字及數字，要到4月20 日會勘紀錄才會有數據，為何沒有會勘就有數據，豈非捏造，應不可信。㈡被上訴人105年4月20日會勘紀錄記載：「墓長寬約為2.8M……（陳國慶先生經通知未到場）…」，顯示被上訴人沒有通知地主臺北市○○○○○○墓主出席，只由被上訴人單獨勘查，會勘結果當然無效，已違反行政程序法第8條、第9條、第10條及第23條規定，片面認定修繕前墳墓面積。㈢依被上訴人106年6月8日陳報狀第7頁記載「惟審酌一般社會通念，墳墓面積理應包含覆蓋遺骨骸之主體（墓塚）與墓廊及墓庭等部分，高度則應參照其構造物之整體結構，由地面起算至墓塚、墓廊及墓庭之最高點，始足當之」，此即被上訴認定墳墓面積、高度的準則。依此，就高度部分，系爭墳墓結構最高部分為「墓背即駁坎」，這是天然形成，其上為行人的上墓道，無法增高減少，山坡地墳墓都有「墓背即駁坎」，可參見被證2第23 頁照片，其高於墓塚甚多。就面積部分，被上訴人僅以墓塚為原墳墓面積（2.8X2.8 公尺），將墓廊、墓庭及「墓背即駁坎」部分算為擴張面積，違反行政程序法第8條、第9條、第10條及第23條規定。㈣上訴人聲請原審法院通知地主臺北市○○○○○○園管理員董○鳳作證，該證人從小住在墓園旁，對墓園暸若指掌。上訴人亦聲請通知被上訴人墓政管理課課長連志強，依行政訴訟法142 條規定，有為證人的義務。民事訴訟法第277 條亦規定，當事人得就有利於己的事實舉證。現上訴人請求訊問證人，原審法院拒不傳訊，造成是非不明，原判決違法。㈤罰款的公式為（修繕後墳墓面積÷原墳墓面積－1）再乘以6萬元，原判決卻表示裁處原告18萬元罰鍰沒有違法，或濫用裁量權限，判決顯然違背算術及法律規定等等。並聲明：1.原判決廢棄。2.訴願決定及原處分均撤銷。
四、經檢視原判決固非無據，然而：㈠行政訴訟法第125條及第133條規定，行政法院應依職權調查
事實關係及證據，不受當事人事實主張及證據聲明拘束。因此，我國行政訴訟採行職權調查原則，行政法院應本於職權探知並解明事實關係，以保障人民權益，並確保行政權的合法行使。縱令當事人未提出的事實，或對其主張的事實未提出證據，法院仍應調查必要的證據，不生當事人主觀舉證責任分配問題，僅於行政法院對個案事實經依職權調查結果仍屬不明時，始生客觀舉證責任的分配。事實審法院就個案事實未依職權調查並予認定，即屬未盡職權調查義務，而有不適用行政訴訟法第125條及第133條規定的違背法令情事。又行政訴訟法第189 條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，依論理法則及經驗法則判斷事實的真偽，且依此項判斷而得心證的理由，應記明於判決，以避免臆測或率斷。
㈡殯葬管理條例第71條第1 項規定：「本條例施行前依法設置
之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」第99條規定：「墓主違反第71條第1 項前段……規定，修繕逾越原墳墓之面積或高度者，經限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣6萬元以上30 萬元以下罰鍰，超過面積或高度達1 倍以上者，按其倍數處罰。」依此，修繕逾越原墳墓面積（高度）者，修繕後墳墓面積（高度）扣除原墳墓面積（高度）後，超過面積（高度）未達1倍者，於6萬元以上30萬元以下的罰鍰範圍內為裁罰；超過面積達1倍以上（含1倍）者，按其倍數處罰。又內政部104年5月1日台內民字第1040415057號函：「有關殯葬管理條例…第99 條之『按其倍數處罰』……等規定疑義：按本部102年11月6日台內民字第1020340004號函說明三（一）『…於法定罰鍰金額範圍內，依直轄市、縣（市）主管機關所訂之裁罰標準及超出之倍數，加倍處以一次性之裁罰…』1 節，係指直轄市、縣（市）主管機關就違反殯葬管理條例（以下稱本條例）第26條及第27條規定之行為人，其超出法定墓基面積、墳墓高度部分達 1倍以上者，應以本條例第76條之『6萬元以上30 萬元以下』及第77條規定之『10萬元以上50萬元以下』為基數，按其超出倍數加倍乘算後定其罰鍰金額……另本條例第86條第1 項規定之『按次加倍處罰』及本條例第99條規定之『按其倍數處罰』，有關罰鍰加倍計算部分，併請依前開揭示原則辦理。」核屬行政程序法第159條第2項第2 款的解釋性行政規則，其內容符合殯葬管理條例第99條規範本旨，得為法院裁判時所適用。依上開法令規範可知，修繕前、後的墳墓面積涉及裁罰金額的倍數，自應依證據詳實認定。
㈢被上訴人以卷附103年7月21日修繕前空照圖所示，認系爭墳
墓修繕前面積與相鄰的原型墳墓大小相當，故以相鄰的原型墳墓面積作為系爭墳墓修繕前面積，據以於107年4月13日現場量測系爭墳墓修繕後面積為27.1931 平方公尺（依墓頂屋簷滴水線垂直測量），而相鄰原型墳墓（含墓塚與祭臺供桌）面積為8.5344平方公尺，有會勘紀錄及現場照片可為佐證，認系爭墳墓修繕後面積較修繕前面積逾3 倍以上，以原處分裁處上訴人罰鍰18萬元，固非無據。然上訴人於起訴時，自始即對系爭墳墓修繕前、後的面積差額有所爭執，並聲請訊問○○○○○墓園管理人董○鳳、被上訴人墓政管理課課長連○強作證，欲證明系爭墳墓的面積等有關事宜（本院106年度訴字第428號卷第102、137、191頁、原審卷第45 頁）。原判決未說明上訴人上開證據調查的聲請何以無調查的必要，反而以「原告就其主張系爭墳墓面積增加3 倍是捏造的云云，即屬有利於己之事實，惟原告並未確實提出其他任何積極證據或證據方法足資佐證或供調查，復查無積極可得為佐證之證據，則原告所為上開主張該等事實乃陷於真偽不明，故作舉證責任之分配，仍應由原告負擔不利益之結果，既乏積極證據足以證明舉發員警所為上開之證言不可採信，亦即難認原告此部分之主張為真實，自無從為有利於原告之認定。是認原告本件所稱顯然均在設法尋覓脫免法律責任之理由，均不足為有利於己之判斷」等等，認為上訴人沒有舉證，顯與事實不符。又本件卷內並無舉發員警的證言，原判決上開「乏積極證據足以證明舉發員警所為上開之證言不可採信」等等，所指為何，亦有疑問。再者，被上訴人107年4月13日會勘紀錄記載：「系爭墳墓依屋頂屋簷滴水線垂直測量，長約6.49Ｍ、寬約4.19Ｍ，面積約27.1931 平方公尺。與105年4月所測長為4.96Ｍ不同。如至墓牆延伸至墓道則確為
4.96Ｍ，即前次測量時可能係量至墓道而非量至屋簷垂直滴水線。（參後附圖1）」等等（本院106年度訴字第428 號卷第179頁），然附圖1繪製系爭墳墓長分別為4.96Ｍ及4.49Ｍ，而非6.49Ｍ（本院106年度訴字第428號卷第179 頁）；又被上訴人105年4月20日會勘紀錄記載：「系爭墳墓依屋頂屋簷滴水線垂直測量，長約6.96Ｍ、寬約4.19Ｍ，面積約29.16平方公尺」（原處分卷第13頁），亦無107年4月13 日會勘紀錄所載的4.96Ｍ，則上開測量結果容有誤載情形，均有待釐清。
五、綜上，原判決有未依職權調查證據及判決不備理由等情事，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又本件事證猶有未明，有待原審法院再為調查審認，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍法 官 楊坤樵上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 何閣梅