臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第57號上 訴 人 新北市平溪區公所代 表 人 陳聖聰（區長）訴訟代理人 高士振被上訴人 胡房訴訟代理人 陳鵬光 律師
郭曉丰 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年3月6日臺灣基隆地方法院106年度簡字第29號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為新北市○○區道路之管理機關，被上訴人則為新北市○○區○○段○○○○○號土地之所有人。本件緣上訴人主張如新北市瑞芳地政事務所民國107年8月29日土地複丈成果圖（即本判決附圖）所示編號1302D1、1302C部分（以下稱為系爭土地），係過去平溪鄉鄉長曾定國所鋪設柏油作為迴車道、設置排水溝渠供不特定之公眾通行、排水，已近40年，均未經被上訴人或他人所反對，應為既成道路，惟被上訴人以系爭土地前經上訴人違法設置停車場，現為被上訴人自行營業、停車之使用，不符公用地役關係之各項要件等語。上訴人認兩造對系爭土地是否具有公用地役關係存在，存有爭執，乃向臺灣基隆地方法院行政訴訟庭（以下稱為原審法院）提起行政訴訟請求確認系爭土地具有公用地役關係。經原審法院以108年3月6日106年度簡字第29號行政訴訟判決（以下稱為原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決書所載。
三、原判決係以：㈠經勘驗系爭土地、鄰近土地及道路等現場，並囑託新北市瑞
芳地政事務所測量後發現，新北市○○區○○街之車道之寬度，最寬可達6.77公尺，最窄亦可達4.57公尺，可供雙向通行，又延伸至鐵路旁時，路寬最窄處雖僅約2.4公尺，但可供小型車之車輛通行，又上開車道緊鄰新北市○○區○○段○○○○○號土地，且上訴人於測量後陳報新北市○○區○○段○○○○○號土地最寬約5公尺，最窄約4.7公尺，因此上開車道加計新北市○○區○○段○○○○○號土地後，小型車雖需倒車0次，然尚能迴轉。可知，系爭土地雖可供人車通行之便利或省時，然並非供不特定之公眾通行所「必要」，從而，上訴人主張系爭土地符合既成道路之公用地役權法律關係之要件，難認於法有據。
㈡上訴人於104年11月26日以前將新北市○○區○○段○○○○號
土地畫為停車格，迄至104年11月26日始取消停車格，將停車格線塗去。可知，上訴人主張系爭土地供公眾「通行」，經歷之年代久遠而「未曾中斷」云云，誠難信實。至上訴人雖主張依市區道路及附屬工程設計規範，以及徵收土地作為道路之情形，路邊停車帶屬於道路橫斷面構成要素云云，然上開規範係就市區道路及附屬「工程」之設計而規定，徵收土地作為道路則為國家因公益需要而興辦事業所必要，此均與大法官會議釋字第400號解釋之既成道路之「通行」公用地役權法律關係顯然無涉，故上訴人此部分主張，應無理由。
㈢上訴人雖提出航照圖，主張包括系爭土地在內之十分迴車道
為不特定之公眾通行所必要，且經歷之年代久遠而未曾中斷云云，然觀諸該等航照圖，並無法得悉系爭土地為上訴人所指之十分迴車道之部分，況且，縱上訴人此部分之主張屬實，然比對勘驗筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖，以及上訴人104年12月3日函文、簽到簿、會勘紀錄、會勘照片，系爭土地現在已非為不特定之公眾通行所「必要」，且上訴人曾將之畫為停車格，亦有「中斷」供公眾通行之情形，故上訴人此部分主張，應不可採。
㈣上訴人雖主張系爭土地若不存在既成道路之公用地役權法律
關係，則大型消防車輛將無法迴轉，延誤救災云云，然消防車輛救災活動空間本有自身之法令依據可循，例消防法第19條、建築技術規則建築設計施工編、土地徵收條例第3條等規定，倘若有作為消防車輛救災活動空間之必要，應由主管機關依法行政，此與大法官會議釋字第400號解釋之既成道路之公用地役權法律關係顯然無涉，故上訴人此部分主張，應無理由。
㈤上訴人雖提出十分車站及舊街公共環境營造工程結算書、路
燈照片、排水溝照片，主張其改造十分街、更換路燈、設置道路側溝，故系爭土地為不特定之公眾通行所必要云云，然公共設施之設置顯與大法官會議釋字第400號解釋之既成道路公用地役權法律關係之要件相異，自無法僅因私人土地上有公共設施，即率認私人土地為既成道路而存在公用地役權法律關係，故上訴人此部分主張，亦不可採。
㈥上訴人雖提出新北市政府工務局函文，主張系爭土地存在有
既成道路之公用地役權法律關係云云，然觀諸該函文，僅提及新北市○○區市道106公路往十分街道路屬既成道路，至於是否包括系爭土地，顯有疑義，況且，縱上訴人此部分主張屬實，然新北市政府工務局究非私人土地有無既成道路公用地役權法律關係之最後認定機關，且該函文未予被上訴人，顯非行政處分，自不生對司法機關之拘束力，故上訴人此部分主張，亦無理由。
㈦上訴人雖提出最高法院88年度台上字第698號判決，主張系
爭土地有上訴人養護之排水溝，故為既成水路云云，然上開判決所指之情形為私人土地之排水溝自日據時代即已供作水道使用，且42年間編列名稱為「小排線二」、「小給水線二」之渠道，以供附近十餘公頃農田灌溉、排水使用等情，顯與本件情形大相徑庭，自不得比附援引，故上訴人此部分主張，亦無理由等語，駁回上訴人在原審之訴。
四、本院查：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
㈡次依地方制度法第18條第10款及市區道路條例第4條規定，
直轄市道路之規劃、建設及管理屬直轄市自治事項，以直轄市政府為主管機關。系爭土地坐落於新北市內，應以新北市政府為主管機關；又新北市政府依據市區道路條例之授權規定，訂有新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點（以下簡稱為現有巷道認定作業要點），以辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定。再「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」業經司法院釋字第400號解釋在案。準此，新北市轄內供通行使用之道路是否該當上開解釋之要件而為既成巷道，新北市政府自有依法認定之權限，而其認定原則，包括當地區公所出具該巷道供公眾通行期間已達20年以上之證明，或符合①管理機關出具有其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上或坐落公有土地同意為巷道之證明。②公路解編後之巷道，經區公所出具通行事實存在之證明。③建築執照或開發許可或建築線指示書圖內，經指定建築線或註記為供公眾通行之巷道，且其長度連接道路者。④巷道為本市經管公有土地，且地目為道或編定為交通用地者。⑤巷道經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。⑥其他經本局會商各相關間關勘查認定者等，再經主管機關即新北市政府工務局認定之，前揭現有巷道認定作業要點第5點、第8點可資參考。
㈢本件兩造對於系爭道路是否為既成巷道存有爭議，而如前所
述，新北市轄內供通行使用之道路是否該當既成巷道並具公用地役關係，新北市政府有依法認定之權限，其認定時且得依據當地區公所提供之證明文件○○○區○○○○巷道已屬既成巷道時，本得檢具必要證明文件請求新北市政府循上開程序進行認定。復查上訴人前曾於106年8月14日以新北平工字第1062269153號函，向新北市政府養護工程處申請認定平溪區市道○○○○路往十分街道路（十分迴車道）為既有巷道，再經新北市政府工務局以同月17日新北工養字第1063649145號函（原審卷第29頁）答覆稱「本案經貴所檢附旨揭道路供公眾通行時間已達20年證明、貴所養護資料、農林航空測量所70年空照圖及104年空照圖等，應屬既成道路」等語，此經本院向新北市政府工務局函詢系爭土地之既成道路認定情形，經該局以109年4月17日新北工養字第1094863069號函檢附相關資料回覆在卷（本院卷89頁至第121頁），足見主管機關即新北市政府業已依上訴人所提資料，就十分迴車道是否屬既成巷道進行認定。
㈣依據原審卷內資料，本院雖無從判斷系爭土地是否位於前述
經新北市政府認定屬既成道路之「十分迴車道」範圍內。然不問系爭土地是否在該範圍內，上訴人均無提起確認訴訟請求確認系爭土地有公用地役關係之法律上利益，蓋系爭土地若在範圍內，即屬業經主管機關認定之既成道路，本無再興訟確認之必要；至若不在範圍內，上訴人亦得依前開現有巷道認定作業要點，向新北市政府工務局請求認定，而無須另循司法程序向法院起訴請求確認公用地役關係存在。故本件上訴人並無公法上地位有受侵害危險並得以確認判決除去該項危險之情事，核與提起確認訴訟之要件遂有不符，難認有提起確認訴訟之確認利益。
㈤基於前開說明，本件上訴人於原審所提確認訴訟乃因欠缺確
認利益為不合法。原判決未審究及此，逕為實體審理後判決駁回上訴人之訴，所持理由固有未洽，然就本件上訴人之訴應予駁回之結果既無二致，仍應認本件上訴為無理由，應予駁回。
㈥本件上訴人所提確認之訴，既無確認利益而應駁回。兩造於
上訴審向本院所提出之實體上攻擊防禦方法，遂無審究指駁之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 林俞文