臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第69號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上被上訴人 魏斯邁上列當事人間醫療法事件，上訴人不服中華民國108年3月29日臺灣桃園地方法院107年度簡字第75號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷原處分二及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人（即原審原告）為「愛爾麗診所」（下稱系爭診所）之負責醫師，經上訴人衛生局查認：系爭診所網站（網址：http:// www.airlie.com.tw/services_detai
l.php?sno=0000000，下載日期：民國106年10月27日）刊登「享受就瘦，瘦無脂盡」、「同時更能達到緊實」、「幾乎無痛感」、「相較傳統體外減脂療程施做1個肚子可能要分3~4個部位，意味著需要3~4倍的時間與金錢，Vanquish只需1個大探頭就能涵蓋整個腰腹，快速又省錢。減脂同時緊實」、「只要有脂肪，再瘦都可以做」、「其高溫更能刺激肌膚達到緊實效果」、「脂肪在加熱至足夠溫度10分鐘以上，脂肪細胞便會進入自然凋亡」等醫療廣告，嗣經上訴人（即原審被告）審查該診所提供之佐證文獻未能證實上述廣告內容為真實，且為「適應症外使用」；另上訴人復於106年10月31日查獲系爭診所內之電視播放「隔空減脂擁有市場上最大的治療面積」、「英國正宗隔空減脂是最新的電波科技」等醫療廣告（下稱系爭廣告1），涉及強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳，以上行為均屬不正當方式宣傳，核已違反醫療法第86條第7款規定。另系爭診所臉書網頁（網址：https://zh-tw.facebook.com/pg/airlieworld/posts/?ref=pa ge_internal，下載日期:106年11月30日）刊登「傳奇玻尿酸…喬雅登×皮秒雷射$11,110拍照打卡價」，及於系爭診所網站（網址：http://www.airli e.com.tw/）刊登「韓式音波拉提6600/400條9900/700條」（下稱系爭廣告2）等藉由優惠折扣價格招徠諮詢、服務之違規醫療廣告，違反醫療法第61條第1項規定。被上訴人上開行為經上訴人分別以106年12月28日府衛醫字第1060304231號（針對系爭廣告1所為裁罰，下稱原處分一）及106年12月29日府衛醫字第1060306566號（針對系爭廣告2所為裁罰，下稱原處分二）等2件行政裁處書，分別對被上訴人分別裁處罰鍰新台幣（下同）5萬元、5萬元。被上訴人不服，提起訴願，經衛生福利部（下稱衛福部）以107年6月7日衛部法字第1073160104號訴願決定駁回。被上訴人仍不服，提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院107年度簡字第75號行政訴訟判決「被告（即上訴人）原處分二及訴願決定關於原處分二之部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。」（下稱原判決）。上訴人對原判決不利部分表示不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審之答辯及聲明、被上訴人起訴主張及訴之聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、原判決為上訴人敗訴之判決，其意旨略以：系爭廣告2「…皮秒雷射$11,110拍照打卡價」（上訴人證物卷第23頁）、「韓式音波拉提6600（元）/400條、9900（元）/700條」（上訴人證物卷第44頁）等內容，經核均係客觀陳述其所提供之服務之不同價格，難認有何不正當。上訴人認定系爭廣告2係藉由優惠折扣價格招徠諮詢、服務，而認為屬於具有意圖促銷之違規行為或廣告，其考量無非係以：避免醫療機構因促銷而為不完整、不確實之醫療服務，並因此衍生醫療糾紛等等為由，惟按消費大眾本有接收正確商業資訊之權利及需求，如此並有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇，從而，若該醫療廣告之內容並非虛偽不實、不致產生誤導作用或涉及違法交易，主管機關自不得因畏懼資訊對接收者之影響而完全抑制真實且涉及合法活動之資訊，否則即係過度限制醫療機構之商業性言論，對於資訊接受者知的權利侵害亦逾必要限度。系爭廣告2之內容，僅係客觀說明其所提供醫療服務之價格，上訴人未陳明系爭廣告2有何虛偽不實、具誤導作用或涉及違法交易之情事，核諸前開說明，尚無從認定係以不正當方法為宣傳或招攬病人。上訴人就此逕認被上訴人違反醫療法第61條第1項規定，而依相關規定以原處分二對被上訴人裁處罰鍰5萬元，容有未合。
四、上訴意旨略以：㈠醫療法第1條之規定，其制定之目的係為促進醫療事業之健
全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，同法第61條第1項之立法理由為防止醫療機構利用業務上機會收受不正當利益。衛福部94年3月17日衛署醫字第0940203047號函（下稱系爭公告）係就醫療法第61條第1項所稱「不正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第61條規範意旨，且未逾越法律規定範圍。系爭廣告2之目的顯然在以優惠折扣方式提供誘因招徠患者，創造或誘發不必要之醫療需求，背離醫療係以疾病或機能殘缺之診斷、治療、矯正及預防為目的之本質，藉由優惠折扣價格招徠諮詢、服務之違規醫療廣告。原判決未具理由審究系爭廣告2有無違反「醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人」之規定。
㈡系爭公告所指醫療機構未有美容醫學及一般醫學之區別，舉
凡醫療機構皆不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。原判決忽略立法者對於避免醫療機構以提供誘因之方式招徠患者，創造或誘發不必要之醫療需求，背離醫療係以疾病或機能殘缺之診斷、治療、矯正及預防為目的之本質等更嚴格規範之目的，未依醫療法第61條第1項「醫療機構不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人」規定對於系爭廣告之違法情事為判決。
㈢綜上，原判決認定事實未依證據，違反經驗法則及論理法則
，應認原判決適用法規有所不當，爰提起本件上訴，並聲明求為判決：⒈原判決暨命負擔該訴訟費用部分均廢棄。⒉被上訴人在第一審關於撤銷原處分二及訴願決定關於原處分二之部分之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
五、本院之判斷：㈠按醫療法第61條第1項規定：「醫療機構，不得以中央主管
機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」乃立法者授權中央主管機關訂定用以「適用醫療法第61條第1項之法規命令」，而非僅「補充」或「實施」該條項法文之法規命令而已。蓋補充及實施法律之法規命令，在於使特定法律之適用為可能或易於適用。至於適用法律之法規命令，則係法律為達成特定目的，授權主管機關，在一定之要件、程序及形式下、配合不同之時空需要，以普遍抽象之命令或禁止，「直接」為法律之適用；在功能上為一種行政手段，可以設定依法律本身尚未成立之義務，其授權之法律，得以特別或概括授權之方式為之。在特別授權，法律對所欲達成之目的及所容許之命令事項，予以明白規定；而概括授權，法律僅對授權之目的為一般之說明，由主管機關「基於裁量」訂定命令，首揭醫療法第61條第1項直接就其構成要件，授權以命令為規定，乃其適例；違反者，並依同法第103條為處罰。此類概括授權復且干涉人民自由權利之法規命令，其授權之目的、範圍及內容必須就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字，此等命令只能為執行母法有關之細節性、技術性事項加以規定，尚不得逾越法律授權之外，逕行訂定制裁性條款，迭經司法院大法官解釋明白揭示。
㈡次按醫療行為事涉人民生命、身體及健康權益而為憲法基本
人格法益之保障，甚至牽連個人家庭幸福及社會安全之基石，因此，國家有必要立於整體國民健康維護之立場，另為特別法以規範其法秩序，因此而有醫療法之設。其第1條即宣示：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康」為其規範目的，明揭立法者以維護國民健康之所必要，即國民全體疾病之合理救治與預防，作為其規範主軸；此與從私經濟行為角度觀察，將之視為債之給付，並以謀取經濟利潤之商業行為有其絕對性差異。醫療法第61條第1項規定之目的，在於實現旨揭立法宗旨，而循該條項之文字即可探知，立法者為達該目的，並授權中央主管機關依其行政專業裁量，配合時空需要，得列舉醫療機構有礙於前揭目的達成之商業競爭手段，限制其營業自由，以具體化法文中所謂「不正當」之招攬病人方式；其授權之目的、範圍及內容，均屬明確，合於法律明確性原則。申言之，醫療法本即有意區隔醫療行為與「其他」商業行為，而為不同之規範，其第61條第1項授權中央主管機關就法文中所謂「不正當招攬病人方式」此一不確定法律概念予以具體化，乃對應於是否有礙於醫療業務之任務達成而為觀察，而非以是否有礙商業競爭效能，或消費者保護等判斷一般商業行為是否正當之立場出發。
㈢依醫療法第61條第1項授權，改制前行政院衛生署作成系爭
公告，公告事項為「一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。㈠公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。…二、違反前項規定者，依醫療法第103條第1項處罰。」所謂「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣等情形」乃市場活動中典型之「價格競爭」手段之一，就一般商品市場而論，除非該當於公平交易法中限制競爭或不正競爭行為外，尚難謂為不正當。但就醫療服務市場而言，基於國民健康之考慮，以現階段醫療機構與病患間專業資訊顯然不對等之社會實況下，禁止醫療機構為特定類型之價格競爭，除了避免價格誘因而創造或誘發不必要之醫療需求，以致醫療資源未能合理分配外；更寓有教化國民就醫時不應以「各該特定類型之價格優惠」為唯一考量，而應以醫療契約中主要醫療給付義務之內容及醫療品質為選擇之依歸，強化醫療機構提升醫療品質，回歸醫療事業發展終極以為國民健康而服務之正軌。系爭公告禁止醫療機構為特定類型價格競爭所欲達成之目的，核與前述醫療法第61條第1項授權宗旨，並無不合，其所採取限制商業競爭之手段，即係以列舉方式闡釋並形成法文所示「不正當招攬病人方式」之意涵，也未逾越授權之範圍及內容，於法律保留原則無悖。
㈣醫療機構於醫療市場中商業競爭手段之採取，本屬其營業自
由，亦為憲法第15條財產權所保障之內涵，即使另基於公益之目的予以限制，其所採手段仍須必要，且限制並未過當者，始與憲法第23條比例原則無違。本院衡諸系爭公告關於醫療機構禁止公開宣稱就醫即有折扣此等招攬病人方式，固屬營業自由之限制，但也僅止於要求醫療機構不得為該特定形態之價格競爭，不限制其營業內容，也不干預其他形式之商業競爭手段，對於醫療機構整體營運影響不大，有助於醫療品質提升主要結構性發展目標；然經此限制則可避免國民陷於醫療商品價格迷思，而忽略就醫乃維護身體健康之本質，而有效促使醫療機構必須藉提升其醫療品質，使醫療事業發展以為國民健康而服務之目標，於國民整體生命、身體及健康權益等基本人格法益，有重要之作用。據此可認系爭公告關於限制醫療機構以「公開宣稱就醫即折扣」競爭手段以招攬病人，乃為保護國民基本人格之重大公益，所採限制營業自由之手段輕微，二者並無失衡之虞，於憲法第23條比例原則無牴觸之虞，與憲法第15條財產權保護內涵之營業自由之意旨，也無不符。
㈤原判決理由固亦論述有據。惟查：
⒈醫療法第61條第1項授權訂定之系爭公告，所禁止者為特
定商業競爭手段，而非禁止廣告或禁止廣告為特定內容，故系爭公告所為競爭手段禁止，原則上仍係以營業自由限制為範疇；與醫療法第5章就醫療廣告及特定廣告言論之禁止，其本質即係透過言論自由之限制，以達特定公益目的，有所不同。故法院審查系爭公告手段目的間是否違反比例原則時，其「手段」係指限制營業自由之模式，而非指關於醫療廣告模式或內容是否不正當而予以限制。且系爭公告原則上僅規範財產權內涵營業自由中特定商業競爭手段之限制，並非全面限制營業，並未觸及財產權之核心，尤其非如言論自由所直接指涉之完全人格發展所必要，法院就其是否違憲審查之密度，原則上應採取較為寬鬆之標準，只要非出於明顯之恣意，即尊重立法機關授權予中央主管機關的裁量。而此當然即與審查限制言論自由之法令是否違憲（如醫療法第86條規定），法院應採取嚴格審查標準，要求縝密的比例原則（目的性審查、必要性審查與狹義比例性原則審查），期以實現言論自由之各種功能；「實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意、促進各種合理的政治及社會活動知功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺的機制」（司法院釋字第509號解釋理由書參照），國家應給予最大限度之保障，乃有決定性之差異。原判決以醫療廣告之內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，且係以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，即應受憲法第11條言論自由之保障，而為系爭公告於此範圍內與憲法保障言論自由之意旨不符，不受其拘束，自屬判決違背法令。⒉徵諸衛生福利部102年9月30日衛部醫字第1021681168號函
釋︰「…二、按醫師法第28條所稱之『醫療業務』，係指凡以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。又上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。三、依本部102年8月19日召開『美容醫學諮詢委員會』第2次會議決議，將『美容醫學』定義為：『一般係指由合格醫師透過醫學技術，如：手術、藥物、醫療器械、生物科技材料等，執行具侵入性或低侵入性醫療技術來改善身體外觀之醫療行為，而輔以治療疾病為目的』。爰此，『美容醫學』屬『醫療勞務』之範疇，醫師從事美容醫學須涉及醫學專業而得認屬其係本於醫學專業而提供之專業性勞務。又醫療本身存有不確定之風險，爰更應由受過專業訓練之醫事人員本於高度管理之專門職業法規之規範執行之，始得確保民眾進行美容醫學處置之安全性。四、至醫療機構內美容醫學業務之延續，如何與瘦身美容業加以區分乙節，依本部88年3月22日衛署食字第88017511號公告『瘦身美容業管理規範』第2條規定：『本規範所稱瘦身美容係指藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為。』是以，若非屬醫療業務之延續，僅為單純美容部門，則屬一般商業行為，應辦理公司登記、營利事業登記，並載明相關營業項目，且該部門如與醫療機構同址設置，其營業場所應各自設有獨立進出門戶，且使用空間應明確區隔。」等節以觀，中央主管機關對於醫療行為、美容醫學及單純美容商業行為已為區別，並就該區別為不同之管制。醫療法之中央主管機關已透過上開函釋明確指出美容醫學仍為醫療行為，與單純美容商業行為主要區隔在於對人體是否有「侵入性」，而目前對於醫療或美容業務所施以行政管制之寬嚴，即以各該業務是否具對人體「侵入性」而形成危害國民生命、身體之風險為準據。亦即，具有侵入性之醫療業務（含美容醫療）應適用較嚴格之管制標準，如醫療法第61條第1項授權訂定之系爭公告；反之，不具侵入性而對國民健康影響層面較低者，則不以醫療業務管制，而依其一般私經濟行為類型予以較寬鬆之管制。是系爭公告僅就醫療業務之商業競爭手段為管制，非醫療業務非其管制範疇，即係基於業務內容影響國民健康深淺而為管制強度之決定，其差別待遇具有正當理由，且標準適當，無違平等原則。
六、綜上，原判決有如上適用法令不當之違誤，其違法當然影響判決結論，復且僅以上訴人未能證明系爭廣告2有何虛偽不實、具誤導作用或涉及違法交易之情事為據，而忽略系爭廣告2是否系爭公告所禁止之特定商業競爭手段，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。此外，原判決對於系爭廣告2所示「韓式音波拉提」等醫療行為有無侵入性？是否應定性為美容醫療業務之招攬？抑或為單純美容商業活動？均未審究，此涉及被上訴人行為是否該當違反醫療法第61條第1項構成要件之認定；故本件事證尚有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將此部分原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 張瑜鳳法 官 黃莉莉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 陳清容