臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第86號上 訴 人 臺北市政府地政局代 表 人 張治祥（局長）被上訴人 大三通不動產有限公司代 表 人 施建興（董事）上列當事人間有關廣告事務事件，上訴人對於中華民國108年4月9日臺灣臺北地方法院107年度簡字第127號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人於民國106年間即曾因被上訴人於網路所刊登不動產廣告內容與事實不符，以其違反不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第21條第2項規定，依同條例第29條第1項第3款等規定，以106年11月17日北市地權字第10633009400號裁處書（下稱第1次處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）6萬元。於106年10月間，上訴人依民眾申訴調查後，認被上訴人又有如附表（即原判決附表）所示於網路刊登之不動產廣告內容與事實不符，第2次違反管理條例第21條第2項規定，依同條例第29條第1項第3款及行為時（即103年2月18日修正發布）被告處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）第2點丙類違規事件9等規定，以106年12月7日北市地權字第10633125600號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰13萬元。被上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）107年度簡字第127號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
(一)原判決指稱附表2、3及附表5、6所示廣告行為，時間、空間上緊密關聯，並非不能認為是法律上一行為，而非數行為，故認上訴人所認定行為數有違誤，似認定本件應有5個違規行為，而非7個違規行為，但本件7則廣告皆屬訴外人蔡天翔為被上訴人執行仲介業務所刊登之違規廣告，7則房屋銷售廣告係為個別標的為獲得財產而從事之個別經濟活動，可能分別為一次或長期持續反覆實施，且附表2、3及附表5、6所示廣告在網頁上所顯示更新時間，亦僅代表各該廣告被更新過，應無法確認該等廣告是否為法律上一行為。另參最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，被上訴人各該多次違規行為，在法律上應評價為一行為，於上訴人裁處後，始切斷違規行為之單一性，故上訴人關於行為數之認定並無違誤，原判決卻以上訴人行為數認定有誤，進而認原處分有誤用裁罰基準，因而撤銷訴願決定及原處分，顯屬違背法令。
(二)本件係被上訴人於106年度第2次被查獲違反管理條例，且違規廣告多達7則，情節非輕，上訴人依管理條例第29條及裁罰基準，以被上訴人違法行為之不法內涵升高，於法定罰鍰額度內，就違規廣告則數遞加罰鍰1萬元，擇重處13萬元罰鍰，此係基於法律賦予之裁處權空間逕予裁處，自屬有據，原判決卻認定原處分沒有說明本件有何種個別情況，或有何行政罰法上特別輕微之情形，亦未說明減輕處罰之理由一節，係屬誤解，明顯違反法令等語。並求為判決：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)按管理條例第21條規定：「（第1項）經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。（第2項）前項廣告及銷售內容，應與事實相符，並註明經紀業名稱。」第29條第1項第3款規定：「經紀業違反本條例者，依下列規定處罰之：……三、違反……第21條第1項、第2項……規定者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」所謂「廣告」，乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。
(二)次按所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」，自然一行為，係根據社會一般通念或以自然觀察方法所理解的一行為；法律上一行為，則是法律所創設的一行為概念，可能是將複數自然行為整體合併為單一行為，作為一個評價單位，也有可能將單一自然行為，「切割」成數行為而加以分別評價。關於行為數的認定，須綜合考量法規範構成要件、保護法益及處罰目的等因素（司法院釋字第754號解釋理由參照），且如係實質上之數行為，原則上得分別處罰之；如係單一行為，就行政制裁程序而言，則有「一行為不二罰」原則之適用。
(三)又按立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。行政機關依法律裁量規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」，司法院釋字第423號解釋理由並闡釋：「法律既明定罰鍰之額度，又授權行政機關於該範圍內訂定裁罰標準，其目的當非僅止於單純的法適用功能，而係尊重行政機關專業上判斷之正確性與合理性，……，視違規情節，依客觀合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，並可避免於個案裁決時因恣意而產生不公平之結果。……為設定裁決罰鍰數額下限之唯一準據，並非根據受處罰之違規事實情節，依立法目的所為之合理標準。縱其罰鍰之上限並未逾越法律明定得裁罰之額度，……與法授權之目的未盡相符，且損及法律授權主管機關裁量權之行使……。」可知行政機關基於法律所賦予裁量權，固得訂定裁罰標準，但仍須以受處罰之違規事實情節為區別標準，方屬合法行使裁量權。準此，上訴人本於職權，依其行政目的，就違反不動產經紀業管理條例的行為程度作不同處罰，並以列示考量事項令行政機關行使法律所授與裁量權，所訂定系爭裁罰基準，在符合法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並能顧及法律適用之一致性，以符合平等原則，自非法所不許，上訴人並應受拘束，若未遵守系爭裁罰基準，其裁罰即違反行政自我拘束原則、平等原則。
(四)原判決有違反行政訴訟法第125條第2項、第3項及第133條等規定之違法：
1.按行政訴訟法第125條第2項規定：「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」
2.本件如附表所示7筆廣告，係任職被上訴人之蔡○○將受託處理租賃事宜的不同房屋出租資訊，以被上訴人名義刊載廣告於「好房網」上，但各該廣告內容的出租資訊，卻有如附表所示與委租或房屋登記謄本等資料不符情形，為原審所確定的事實，兩造就此亦不爭執，並有如附表所示7筆廣告檢舉函暨所檢附網頁列印資料（原審卷1第307至344頁、第355至376頁）、租賃委託授權契約書、建物登記謄本（原審卷1第393至449頁）在卷可按，而蔡○○刊載前開廣告時，確實任職並登錄在被上訴人處，亦有內政部不動產服務業管理作業系統之經紀營業員查詢資料影本1份（原審卷1第457至461頁）附卷可稽，原審因而認蔡○○就前開刊載如附表所示廣告內容與事實不符乙節，未盡資料查核的注意義務，被上訴人所屬從業人員即蔡○○的前開行為，亦有應注意且能注意的監督義務，經核並未違反證據、論理及經驗法則等，所為被上訴人係過失違反管理條例第21條第2項規定的認定，並符合行政罰法第7條第2項規定，自得作為本件裁判之基礎。
3.原判決以原處分對行為數認定有誤，所為論斷有違反行政訴訟法第125條第2、3項規定之情形：
(1)比對原處分（原審卷1第73至81頁）內容可知，上訴人對被上訴人裁處罰鍰13萬元，除有載明係根據管理條例第21條第2項、第29條第1項第3款等規定辦理外，事實欄則指明係基於被上訴人有如附表所示共計7筆廣告，刊載內容與事實不符的行為，雖然上訴人復記載係適用系爭裁罰基準關於第2次違規情形，所裁罰13萬元，復在系爭裁罰基準所定同一年度第2次違規處7萬元以上17萬元以下的範圍內（即系爭裁罰基準丙類違規事件9中一、2所示者），僅以此部分文義觀之，上訴人似係以被上訴人如附表所示7筆廣告刊載行為（自然意義的複數行為），為單一行為；但上訴人於原審言詞辯論期日，則陳稱：原處分係針對被上訴人有「7件違規」，參照系爭裁罰基準甲類違規事件第2點限期經改正卻未改正、每件1萬元的模式計算罰鍰數額等語（原審卷第291頁之筆錄），究竟上訴人所稱按「次」計算罰緩的真意，係指被上訴人的違規行為數，或僅是針對被上訴人1個違規行為所為情節內容的描述，即有不明；再由上訴人上訴理由狀中，先指摘「原判決似認定本件被上訴人有5個違規行為數，而非7個違規行為」，並主張「7則房屋銷售廣告係為個別標的為獲得財產而從事之個別經濟活動……，無法確認該等廣告是否為原判決所認法律上一行為」等語，似係主張被上訴人刊載如附表所示7筆廣告，違規行為數有7個；但接續又舉最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，謂本件「上訴人裁處前，並未切斷本件違規行為單一性。故上訴人再行為數認定並無違誤」等語（本院卷第53至54頁上訴狀記載內容）。針對被上訴人如附表所示7筆廣告刊載行為，上訴人究竟認違規行為數係7個或1個，方進而以原處分對被上訴人裁罰，顯有法律上陳述不明瞭、不完足的疑義，就此自亦難認兩造得以為法律上適當、完全的辯論。
(2)進而，原判決所指「附表（編號）2、3以及附表（編號）
5、6，並非不能認為是法律上一行為，而非數行為」（原判決第7頁第24至25行）的理由認定，既繫於原處分針對如附表所示7筆廣告，究竟係以7個或1個行為裁罰的前提，原審法院未先究明，即逕謂原處分的行為數認定有誤，所為論斷自有違反行政訴訟法第125條第2、3項規定之違法，上訴人指摘原判決此部分係違背法令，即為有據。
4.此外，原判決亦有違反行政訴訟法第133條規定，未依職權調查證據之情形：
(1)上訴人所訂定行為時系爭裁罰基準第2點丙類違規事件9之統一裁罰基準欄中規定：「一、依同一年度違規行為次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：
1.第1次處6萬元以上15萬元以下罰鍰。2.第2次處7萬元以上17萬元以下罰鍰。……。」可知系爭裁罰基準，係將行為人「違規行為次數」列為裁罰額度之審酌因素，次第加重，此攸關行為人是否適時改正違規行為之應受責難程度，並涉及違規事實情節、所生影響等考量，尚無違比例、平等原則及不當聯結禁止等法律原則，上訴人固得據以適用而為裁罰。
(2)但查，系爭裁罰基準所指次第加重，既係以同一年度違規行為次數為準，所指次序（即何為第1次、第2次，以下類推）之判定，原則上即應以違規行為發生時間先後為準，並應先行認定所裁罰的違規行為數若干，才能再根據所認定的行為個數，進一步查認行為時間的先後次序，以正確適用系爭裁罰基準關於按次加重的規定；換言之，對於違規行為次序之認定，必然影響本件原處分罰鍰額度有無裁量瑕疵的判斷。準此，本件針對如附表所示廣告的刊載時間（即違規行為時間），由上訴人在原審所提出檢舉人檢附的網頁列印資料（原審卷1第307至309頁、第315至335頁、第341至344頁、第355至376頁）中，僅可見左上角經列載「更新時間」（分別為106年5月23日至106年9月14日間不等），惟此是否僅屬網頁曾經更新的時間？是否可認即為各該廣告刊載時間？尚有不明；原審法院就被上訴人違規行為時間究竟為何，並未依職權進一步調查，即在肯認本件違規行為屬於系爭裁罰基準第2點丙類違規事件9關於「第2次」違規行為罰鍰額度的前提下，認定原處分於所定7萬元以上17萬元以下罰鍰範圍內，以增加1件違規廣告即加計1萬元而計算之13萬元罰鍰，有未正確適用系爭裁罰基準的違誤（原判決第8頁第14行至第9頁第9行），應有率斷，如前述，本件違規行為的「次序」判定，復足以影響原處分有無違法裁量的判斷，原判決就此未予調查，亦有違反行政訴訟法第133條規定之違法。
5.綜上，原處分所指違規行為個數為何？原處分是否正確適用系爭裁罰基準有關違規行為「次序」以計算罰鍰額度等，事證均有未明，且針對本件違規行為次序之認定，若與原審所確定事實即被上訴人曾於同一年度（即106年度）經第1次裁罰者為比對，依上訴人於原審所提出第1次處分暨該次檢舉人提出的廣告資料（原審卷1第173至182頁、第205頁），第1次處分的違規行為時間，至遲當在106年7月3日經檢舉前，則本件違規行為時間是否在第1次處分裁處後或第1次處分之違規行為後所發生？是否足以構成系爭裁罰基準所指第2次違規行為情形？亦待調查相關事證方能釐清，有由原審再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。另尚應辨明者，系爭裁罰基準所指違規行為按次第加重的規定，僅係針對行使裁量權的審酌而言，與前述本件違規行為個數認定的問題，未必等同；原則上應先審認本件違規行為個數若干後，再進一步適用系爭裁罰基準而區辨本件違規行為與前經裁處違規行為間的次序關係。再者，系爭裁罰基準既明文以「違規行為」計次加重罰鍰額度，應非以裁處作成的先後次序為準；而各次違規行為之判定，是否僅以違規行為先後順序定之（若屬相當時間內發生的同一持續違規行為，並有應以行為發生初始或終了時，定其順序的區別），或尚須以前次查獲或裁處後所發生者，方屬下1次違規行為而有按次加重規定的適用，案經發回，自應一併注意令上訴人為完足說明，以利原處分就系爭裁罰基準有無經正確適用之判斷；又行政機關之裁量決定雖基於錯誤之理由，但若依其他理由為正確時，此時裁量瑕疵例外地不會導致裁量決定違法，亦應一併注意。
五、從而，原判決既有上開違誤，並足以影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，業如前述，本院並無從自為判決；故將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 李淑貞