臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第82號上 訴 人 法務部代 表 人 蔡清祥（部長）訴訟代理人 李易臻
葉菁雯被上訴人 黃燕花上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國108年5月10日臺灣臺北地方法院107年度簡字第109號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人自民國98年7月1日起至106年1月15日止，擔任高雄市立○○醫院（下稱○○醫院）總務室主任，為公職人員利益衝突迴避法（下稱迴避法）第2條所定之公職人員。訴外人即被上訴人之女洪郁捷自102年10月間起，於○○醫院擔任契約護士，為迴避法第3條第2款所定公職人員之關係人。被上訴人為○○醫院103年度考績委員會（下稱系爭考績委員會）考績委員，其於103年12月25日參與系爭考績委員會第6次會議（下稱A會議），審核該院103年人事費契約人員年終考核審議案（下稱A議案），決議不包含洪郁捷在內之17人，建議由乙等79分改為甲等80分，其餘包含洪郁捷在內人員之考績初核等次分數經審議同單位主管原初評之等第分數。被上訴人復於103年12月26日參與系爭考績委員會第7次會議（下稱B會議），審核該院103年人事費契約人員年終考核復議案（下稱B議案），決議不包含洪郁捷在內之7人，由乙等79分改為甲等80分，所餘包含洪郁捷在內人員之考績初核等次分數經審議同單位主管原初評之等第分數。上訴人於106年11月3日，以被上訴人未迴避A、B議案，使洪郁捷103年度年終考績評核為甲等，並依高雄市市立醫院醫務契約人員管理要點（下稱系爭管理要點）第31點規定獲得甲等考核獎金之利益，違反行為時迴避法第6條、第10條第1項規定，依同法第16條、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，以106年11月3日法授廉利益罰字第10605014130號公職人員利益衝突迴避案件罰鍰處分書（下稱原處分）對被上訴人裁處罰鍰34萬元。被上訴人不服，提起訴願，經行政院107年4月13日院臺訴字第1070168972號訴願決定書駁回。被上訴人猶不服，提起行政訴訟，經原審法院107年度簡字第109號行政訴訟判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：○○醫院與醫院醫務契約人員間雖為私法關係，惟○○醫院就醫務契約人員之考評，依釋字第457號解釋，仍受憲法平等原則之拘束。被上訴人參與之系爭考績委員會依系爭管理要點第19條、第29條、第30條規定及過去考評先例或慣例，僅審議乙等人員提列甲等之名額及名單，並尊重各科室主管就所屬人員所為初核甲等之決定，被上訴人之女洪郁捷既由其主管初核列為甲等等第，被上訴人自無變更洪郁捷考績甲等等第之裁量餘地，不構成利益衝突之情形，且因洪郁捷年終考評甲等係因其主管依系爭管理要點第30條規定，將其列為甲等等第所致，與被上訴人是否參與系爭考績委員會無涉，則「被上訴人參與A、B會議之行為」與「洪郁捷103年受甲等考績之結果」間自無因果關係，非迴避法第5條所規範之利益衝突，被上訴人無迴避義務。縱認被上訴人參與系爭考績委員會與洪郁捷103年受甲等考核評等及考核獎金間具因果關係，因被上訴人無目的性、意向性地使洪郁捷因此獲取利益，無違反迴避義務之故意，迴避法第6條復未處罰過失，故原處分對被上訴人裁罰自有違誤，應予撤銷。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：洪郁捷既為○○醫院契約護士，欲獲得該院契約人員年終考核甲等之利益，必經系爭考績委員會審議，被上訴人身為系爭考績委員會委員，得因其於系爭考績委員會中之作為或不作為影響其女當年度於該院之年終考核結果，致系爭考績委員會審議程序客觀上之公平公正遭受質疑，符合迴避法所稱之利益衝突，被上訴人未自行迴避，自違反迴避法第6條規定。至被上訴人實際上有無於系爭考績委員會上作為或不作為，不影響其違反迴避法第6條之事實，被上訴人主張其行為與洪郁捷於103年獲考績甲等考核評等及考績獎金間無因果關係云云，要不足採。又迴避法第6條所謂知有利益衝突或迴避義務者，係指知悉「構成迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」，被上訴人既知悉其女自102年10月起任○○醫院契約護士，客觀上應可預見A、B會議審議之103年度契約人員年終考績審議、復議案包含其女在內，其女亦均名列該2次會議契約人員年終考核評分清冊，無未能使被上訴人知有其女列名其中之情形，依法務部104年8月5日法廉字第10405011230號函釋，被上訴人即具有違反迴避法第6條及第10條之故意。復因迴避法雖於107年12月13日修正施行，惟依行政罰法第5條規定，仍應適用最初裁處時即行為時之規定，上訴人已審酌被上訴人有不知法令之情事，依行政罰法第18條第3項規定酌減至法定罰鍰最低額之3分之1，裁罰金額之多寡亦非僅以財產上利益作為唯一依據，被上訴人主張裁罰過苛，係限縮立法意旨，是被上訴人之訴並無理由，應予駁回等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，撤銷訴願決定及原處分，係以：系爭考績委員會得就契約人員之年終考核為實質審查，被上訴人為系爭考績委員會委員，其參與A、B會議審議A、B議案，自直接或間接使關係人洪郁捷獲取年終考核甲等之非財產上利益，而有利益衝突之情事。又公職人員因利益衝突而生之迴避義務，與公職人員或其關係人實際上有無獲取利益、該獲取利益之結果與公職人員之行為間有無因果關係無涉。迴避法第16條違反迴避義務，亦不限於處罰故意行為，被上訴人知悉其女之年終考核議案在A、B議案審議範圍，自知悉有利益衝突之情事，竟未予迴避，仍參與A、B會議審議A、B議案，被上訴人即具有間接故意，應予以處罰。惟行政法院以撤銷訴訟審查原處分之合法性，其基準時點必須先依「行政實體法」及「立法意旨」判斷，次則依「行政機關作成行政處分時」之一般原則判斷。然適用該一般原則之前提為「作成行政處分時之法律並無明顯違憲」之情形，如依立法意旨可知立法者係因該法律明顯違憲而修法，縱法律並未規定溯及適用，基於行政訴訟係以保障人民權益，確保國家行政權之合法行使為目的，行政法院仍有義務適用「裁判時有效且合憲之法律」。本件裁罰依據為107年6月13日修正前即行為時之迴避法第16條，然該條因明顯違反比例原則而經行政院送請立法院修法，此由其修法理由及上訴人自100年8月至107年10月間之同類案件裁判均依行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，酌減至法定罰鍰最低額之3分之1或2分之1等事實可證。則依修法意旨及行政訴訟之目的，自應適用「裁判時有效且合憲之107年6月13日修正之迴避法第16條規定」。上訴人以被上訴人違反行為時之迴避法第6條、第10條第1項規定，依同法第16條、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，以原處分對被上訴人裁處罰鍰34萬元，自有違誤，訴願決定維持原處分，亦有未洽。此雖與被上訴人主張有所不同，惟原處分及訴願決定既有上開違誤，自仍應予以撤銷。
五、上訴意旨略以：原判決以原處分作成後始發布之現行迴避法第16條，指摘原處分違法而予撤銷，顯屬對迴避法適用之誤解，而有法規適用不當之違背法令情形且原判決理由矛盾，應予廢棄：㈠司法院釋字第716號解釋理由書所示「於上開機關行買賣、租賃或承攬等交易行為之際，苟不禁止公職人員及其關係人與上開機關交易，易使公職人員利用其職務上之權力、機會或方法進行不當之利益輸送或造成利益衝突情形」，因此認易使不當之利益輸送或造成利益衝突情形發生之行為時迴避法第9條規定，尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背；則規範實際上已發生利益衝突而未迴避情形之行為時迴避法第6條及第10條第1項規定，則更無牴觸憲法第23條之比例原則，或與憲法第15條保障人民工作權、財產權之意旨相違背之可能。又迴避法所稱之利益，依迴避法第4條規定，非僅指財產上利益，故迴避法第16條所定裁罰金額亦非僅以財產上利益作為唯一依據，而迴避法第16條於行政院提案說明理由所載「為符憲法第23條比例原則，爰下修罰鍰基準。…」等語，僅係為表達增加罰鍰基準之級距，將更符合憲法第23條比例原則之規範，非可以此即認行為時迴避法第16條規定係屬違憲。況本件處分時亦已考量全案情節依行政罰法第8條但書、第18條第3項酌減罰鍰。㈡迴避法修正條文雖於107年12月13日修正施行，惟依行政罰法第5條規定，本件之裁處仍應適用最初裁處時，即行為時迴避法之規定。本院106年度訴字第1764號、第1524號、107年度訴字第301號判決亦採相同見解，是原處分發布後始發生迴避法修正一事，既非上訴人作成處分時所能斟酌，自不能以迴避法修正後之條文而認定原處分為違法，而應依行政罰法第5條規定，適用行為時迴避法第16條規定。
六、本院查：㈠經核原審業已審認被上訴人參與Ａ、Ｂ會議屬於行為時迴避
法第6條之利益衝突情事，被上訴人違反迴避義務具有間接故意，已該當違章情事；惟以原處分為違法之理由，厥在選法一節，因認司法審查原處分之合法與否，應以原處分作成時所依據之法律必須為「無明顯違憲」情事，倘有違憲情形，行政法院即有義務適用「裁判時有效且合憲之法律」。核其所為論述，固具司法積極意識，以實現公法訴訟之有效救濟意旨；惟查：
⒈按本件應適用法律暨迴避法之行為時法及107年12月13日
修正施行法詳如附件，首予指明。行政法院審理撤銷訴訟案件之裁判基準時點，原則上係以原處分作成時之相關法令及事實態樣為準，以判斷原處分之合法性，除非法律有特別規定，始有改變基準時之可能，例如稅捐稽徵法第48條之3〔最高行政法院89年9月份第1次庭長法官聯席會議決議，以該規定所指裁處時，依修正理由說明，包括訴願、再訴願及行政訴訟之決定或判決。故於行政法院判決時，如遇裁處違章行為之規定有變更時，除具但書所指裁處前（即判決前）之法律有利於納稅義務人者外，法院應適用裁判時之法律〕。其理由在於司法審查公法作為之主要目的在於究明原處分之合法性，而對行政機關作成合法處分之要求，自應以行政機關作成處分時所得掌握之事實及法律為基礎，尚難期待行政機關預測未來之法制狀態而為適用，也不應以嗣後修正之新法規定適用舊法時代所發生之事實而悖於法律不溯及既往之憲法原則。據此，本件被上訴人違反迴避義務之違章行為發生於舊法施行時，上訴人以行為時迴避法第6條、第10條第1項、第16條規定，作為裁處依據，自無違誤。
⒉按憲法第78條：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及
命令之權。」，另依憲法增修條文第5條第4項將此一權限授予大法官行之，故於我國司法權內部分權之結果，就法律違憲之審查，僅大法官有其權限，各級法院法官如對裁判所適用之法律有違憲之確信，唯裁定停止訴訟聲請大法官解釋以明之（釋字第371號解釋參照）；嗣再依解釋意旨決定經解釋之法令如何適用，如80年7月12日釋字第282號解釋明文自中華民國81年1月1日起生效；釋字第592號解釋：「本院釋字第582號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之。……」，理由書並指明：「本院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力……」；晚近更有釋字第725號解釋就經宣告為定期失效之法令如何為具體之適用，指明：「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。」；釋字741號則更擴大釋字725號解釋之適用範圍及於凡曾提出聲請解釋而經解釋為定期失效者：「凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。」故於本件，倘原審認行為時迴避法第16條為違憲，自應循聲請釋憲程序以明之。待獲致釋憲結果後，再依解釋意旨續行訴訟。原審既對行為時迴避法第16條具有違憲之確信，理應本諸上旨辦理，乃略去不為，逕擇迴避法第16條修法理由，及上訴人過往對同類案例作成最低裁罰處分為據，論證行為時法為違憲，實忽略修法理由乃主管機關撰擬提供參考之用，並無拘束力，及未審最低裁罰之處分實為上訴人機關以合憲為前題適用法律，正當行使裁量權之結果。原審逕予拒絕適用行為時之舊法，並依新法判斷，自有悖於法律不溯及既往原則，而有判決適用法規不當之判決違背法令情事。
㈡按「簡易訴訟程序之上訴，除第241條之1規定外，準用第
3編規定。」、「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」行政訴訟法第236條之2第3項、第254條第1項定有明文。本件原審業已審認被上訴人參與Ａ、Ｂ會議屬於行為時迴避法第6條之利益衝突情事，被上訴人違反迴避義務具有間接故意等情，經核其調查證據認定事實，無違一般證據法則，本院自應以原審所確定之事實為判決基礎。按憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」揭諸憲法本文對於基本人權限制之四要件，經由我國釋憲實務之漸進推衍，成為合憲檢視方式之一比例原則，復經行政程序法第7條予以具體化，於學術上則向以目的正當、手段妥適、最小侵害及利益相稱之四概念形塑之。以釋字第716號關於107年6月13日修正前迴避法第15條之論證以觀，其理由書揭示：「系爭規定二（按即指該迴避法第15條）處違規交易行為金額一倍至三倍之罰鍰，固已預留視違規情節輕重而予處罰之裁量範圍，惟交易行為之金額通常遠高甚或數倍於交易行為所得利益，又例如於重大工程之交易，其交易金額往往甚鉅，縱然處最低度交易金額一倍之罰鍰，違規者恐亦無力負擔。系爭規定二可能造成個案顯然過苛之處罰，立法者就此未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違」，其意涵在裁罰之手段與107年6月13日修正前迴避法第9條之目的禁止公職人員與關係人間之交易行為，其間以最小侵害原則、利益相稱原則予以衡量，其結果肯認一倍至三倍之罰鍰，已預留視違規情節輕重而予處罰之裁量範圍；惟該規定概以「交易金額」為計算基礎，未區別交易金額之巨、微，設定適當之調整機制，可能造成個案顯然過苛。反觀本件裁罰處分所應適用之行為時迴避法第16條規定，其罰鍰金額為100萬元以上500萬元以下，設有上下限，已賦予上訴人妥適裁量之彈性；復有屬於原則法之行政罰法第18條罰鍰金額加重、減輕之調控規定，足供斟酌各種包括獲取財物或非財物利益之違規情節，而予擇定裁罰，於法律體系之整體解釋結果，於比例原則無違，基於合憲性解釋原則（釋字第523號部分不同意見書參照），並無違憲疑慮，自得予以適用。經核，上訴人認定被上訴人違反行為時迴避法第6條、第10條第1項，依同法第16條規定裁罰，並審酌被上訴人違章情節之一切主觀、客觀情狀，依行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，減輕裁罰金額至三分之一即34萬元，尚無違誤。
七、原判決既有上述判決適用法規不當之違法，且與判決結論有影響，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。本件事實已屬明確，自無發回原審更為審判之必要，本院爰依行政訴訟法第259條第1款規定，廢棄原判決，並駁回被上訴人於第一審之訴。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 2 日
書記官 方偉皓