臺北高等行政法院判決
108年度交上字第315號上 訴 人 臺北市交通事件裁決所代 表 人 蘇福智（所長）被 上訴 人 林健輝上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國108年8月26日臺灣臺北地方法院108年度交字第223號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人於民國107年12月20日下午3時5分許，駕駛車號000-000號普通重型機車，在臺北市○○區○○路4段130巷口，因「駕駛機車經測試檢定有吸食毒品」之違規事實，為臺北市政府警察局文山第二分局（下稱舉發機關）員警予以職權舉發，填製108年1月29日北市警交大字第AFU987053號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱舉發單）。嗣被上訴人於應到案日期前之108年3月10日陳述意見，上訴人仍認被上訴人有「汽車駕駛人駕駛汽車經測試檢定有吸食毒品」違規事實，乃依道路交通管理處罰條例（下稱處罰條例）第35條第1項第2款、第24條（第1項第2款），暨違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱處理細則）等規定，於108年5月1日以北市裁催字第22-AFU987053號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分），處罰鍰新臺幣（下同）9萬元，吊扣駕駛執照12個月，並應參加道路交通安全講習。被上訴人不服，遂提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）以108年度交字第223號判決（下稱原判決）原處分撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯理由及聲明，均引用原判決書所載。
三、原判決理由略以：被上訴人為警攔停當時，僅單純在辛亥路4段130巷口等候他人，於外並無顯露何犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，而該處又非經指定之公共場所、路段或管制站，員警尚無由率爾向經該處之被上訴人查證身分。況其為警查證身分當時，已無駕駛機車行為，自不存在已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具情形，俱不合於警察職權行使法有關之查證身分實施程序要件，究員警持何種法律依據，得以上前查證被上訴人身分，誠屬可疑。雖證人即查獲員警廖致翔於原審審理時證稱：當時係執行毒品網路巡邏勤務，透過交友軟體覺得被上訴人所持ID「菸」即代表甲基安非他命之意，遂與之聊天，通常該交友軟體皆以約砲目的吸安助興，乃邀約被上訴人出來，到現場時伊與其他2名員警均有看見被上訴人騎車並停妥，但對其有無涉嫌施用或持有毒品之犯罪嫌疑尚無積極證據，只單純依其ID懷疑有吸毒情事，故於現場向其表明員警身分，並依警察職權行使法第6條第1項第1款規定，上前盤查，但無逮捕之情，另告知若有違法物品請自行拿出，嗣其便自行拿出甲基安非他命吸食器鼻管等語。然證人廖致翔既已表明在被上訴人到場之時，猶不知其是否涉嫌施用或持有毒品之犯罪嫌疑，亦即不存在任何「合理懷疑」，無權依警察職權行使法第6條第1項第1款規定，予以查證（盤查）其身分，所為有關警察職權之行使，顯屬違法。是證人廖致翔既非適法盤查其身分，已違法在先，其後又逕以員警身分命其交付所持違法物品（甲基安非他命吸食器鼻管），即欠缺正當依據。另所謂「同意搜索」應經受搜索人出於真摯性同意，此所謂「真摯性同意」，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫；法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。本件員警未符合警察職權行使法第6條第1項第1款、第6款或第7條第1項第1款任一法律依據，不得對被上訴人實施查證身分（盤查）程序，如前所述，此時員警所命其交付所持違法物品，已非單純之「任意提出」，無關盤查之非強制性行政處分，反應審酌其行為態樣，藉以判斷是否構成搜索之強制性司法處分，界定其行為之適法性。觀之員警在搜索扣押筆錄記載，本件係依刑事訴訟法第88條規定，因屬現行犯而逕行逮捕，並依同法第130條、第131條之1規定，執行附帶搜索及經受搜索人（被上訴人）同意搜索，似謂本件屬刑事之搜索強制性司法處分，此與證人即查獲員警廖致翔所述未逮捕情節，大相徑庭，究其行為態樣為何，疑點重重。綜合被上訴人與證人廖致翔所述情節，員警於第一時間即向被上訴人表明身分，並令交付所持違法物品，固此尚不符合警察職權行使要件，但不可諱言此已屬警察權力之行使，使被上訴人處於受迫狀態，已構成執行搜索之強制性司法處分，自須符合刑事搜索之各該要件，以取得令狀為原則，無令狀搜索為例外。則本件員警既無取得對被上訴人之搜索令狀，且其與員警會面當下，於外未顯露任何犯罪嫌疑，不符合現行犯要件，無權發動附帶搜索，充其量僅有被上訴人之同意搜索一途，始有法律依據。但質以被上訴人係遭員警假「砲友」身分誘騙而到現場，到場時即遭員警表明身分上前盤查，其自主意志已遭屈服，主觀意識極微薄弱，無可認有「真摯性同意」情形，不得謂屬同意搜索。則被上訴人交付與員警之甲基安非他命吸食器鼻管，即屬因非法搜索，則員警遽命其接受毒品採尿檢驗程序，已失其正當法律依據，所為採尿檢驗程序，顯不合法。況員警在對被上訴人實施尿液檢驗程序過程中，並無告知另涉違反處罰條例第35條第1項第2款規定情形，就是否願意接受採尿檢驗程序，復未告知其得否拒絕採尿及不利益效果，使其受迫接受毒品採尿檢驗程序，不合於行政行為之誠實信用原則，所得尿液檢驗報告自不得作為本件被上訴人違規事實之認定依據，無從謂被上訴人有「駕駛機車經測試檢定有吸食毒品」之違規事實存在。故本件因員警未能適法依警察職權行使法規定，對被上訴人實施查證身分（盤查）程序在先，且未獲其真摯性同意，亦不符合刑事之同意搜索要件，更無告知其可否接受或拒絕毒品尿液檢驗程序，俱不合於行政行為之誠實信用原則，所得毒品尿液檢驗報告自屬違法，不得作為認定其吸食毒品駕駛機車之證據使用，其當無庸擔負本件行政處罰責任。是上訴人原處分顯有違誤。
四、上訴意旨略以：被上訴人為警查獲持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，屬於毒品危害防制條例第11條第7項之刑事犯罪，且有駕駛機車經測試檢定有吸食毒品（尿液檢驗呈毒品甲基安非他命陽性反應）之行為，被上訴人均已坦承不諱錄供在卷。而囿於處罰條例所定之處罰為行為罰，經查有違反該條例之行為屬實者，即應依各違反條例規定舉發，是以，審視本件舉發，適法有據，係依據處理細則第6條第2項規定，警察機關就其主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職權舉發或處理之，故本件屬性及舉發方式有別於逕行或當場舉發之案件，係依法行政行為，符合行政程序法第8條行政行為，應以誠實信用之方法為之規定。本件既非屬攔停製單舉發性質，且經上訴人依職權調查屬實，自無涉員警盤查身分及尿液檢驗等程序。有關「同意搜索」爭議部分，經重審自願搜索同意書內容，均已載明被上訴人於107年12月20日15時分，經其閱覽後，於自由意志下，同意警方搜索，執行搜索之警察未對當事人使用強暴脅迫或其他不法手段逼迫；並依刑事訴訟法第131條之1相關規定，簽具在案，應合乎判決書內所謂「真摯性同意」之敘述。本件員警於犯罪偵查中，為有效打擊透過網路聯繫而衍生群聚吸毒新興犯罪行為，爰於網路巡邏，使用匿名假扮同好進行偵查犯罪，而該技巧並無相關法令明文禁止，且員警僅以相約吸毒方式為之，並未以提供毒品作為誘因，故應無毒樹果理論之適用。綜上，原審未予審酌本案並非攔停舉發之方式，無視被上訴人有違反處罰條例第35條第1項第2款之事實，應認原判決有適用法規不當之違法，其認事用法均有違誤。
五、本院之判斷
(一)按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項定有明文。又依同法第237條之9第1項、第236條規定，上開規定於交通裁決事件準用之。依前開規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。
(二)又行為時處罰條例第35條第1項規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣1萬5千元以上9萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年；附載未滿12歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照2年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品。」第24條第1項第2款規定：「汽車駕駛人，有下列情形之一者，應接受道路交通安全講習：……二、有第35條第1項規定之情形。」第92條第4項規定授權訂定處理細則第6條第2項規定：「公路主管及警察機關就其主管業務，查獲違反道路交通管理之行為者，應本於職權舉發或處理之。」第10條規定：「（第1項）交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，對於違反道路交通管理事件之稽查，應認真執行；其有不服稽查而逃逸之人、車，得追蹤稽查之。（第2項）前項稽查，查獲違反道路交通管理事件之舉發方式如下：一、當場舉發：違反本條例行為經攔停之舉發。二、逕行舉發：依本條例第7條之2規定之舉發。三、職權舉發：依第6條第2項規定之舉發。四、肇事舉發：發生道路交通事故，肇事原因或肇事責任不明，經分析研判或鑑定後，確認有違反本條例行為之舉發。五、民眾檢舉舉發：就民眾依本條例第7條之1規定檢舉違反本條例之行為，經查證屬實之舉發。」其修法理由表示：「一、新增第2項。二、本條例第92條第4項規定……。惟現行本細則並無對職權舉發、肇事舉發、民眾檢舉舉發等舉發方式之規定，致部分行政法院法官認為違反處罰條例之舉發方式僅有當場舉發與逕行舉發二類，對於其他舉發方式（如交通事故經分析研判或鑑定後發現違規）之舉發，以程序不完備為由撤銷免罰。三、為使公路主管及警察機關對違反本條例行為稽查時，其舉發方式及法令依據能更趨周延，爰於本細則明定各種舉發方式及法令依據，俾使公路主管機關及警察機關執行舉發時能明確遵循。……。」
(三)查原判決於事實概要欄所載被上訴人係為警依職權舉發，且上訴意旨主張被上訴人有騎乘機車之行為，為警查獲持有施用第二級毒品之器具之涉嫌違反毒品危害防制條例之刑事行為，嗣尿液檢驗呈毒品甲基安非他命陽性反應有吸食毒品行為，爰依處理細則第6條第2項規定本於職權舉發等情，亦為原判決理由五、本院之判斷（二）所認定之事實，是以，舉發機關於107年12月20日採取被上訴人尿液，送由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，至108年1月4日檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，舉發機關始於108年1月29日開立舉發單依職權舉發（見原審卷第39、55-57頁），惟原判決理由五、（六）認員警對被上訴人實施尿液檢驗程序時，並無告知其恐另涉違反處罰條例第35條第1項第2款規定，有違誠信原則乙情，容有矛盾。
(四)次按，警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」第7條第1項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」復警員固屬行政人員，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。換言之，前述警察職權行使之各項措施，會隨著證據發現、開展，銜接刑事犯罪偵查作為，在外觀上差異不大，祇是所施強制力之強度不同、發動門檻要件有別而已；具體以言，前述警察行政行為之發動門檻，係出於警察人員對於犯罪嫌疑之「合理懷疑」，逮捕、搜索及扣押之刑事（司法）強制處分，則需達於「相當理由」（刑事訴訟法第122條第2項參照）始得為之。而判斷警察所為行政行為是否合理，應考慮警察執法現場的專業觀察、直覺反應，受檢人員是否有緊張、逃避行為以及其他異常之行為表徵，有無民眾報案、根據線報或其他情資，並綜合當時的客觀環境（諸如深夜時分、人員出入複雜之場所、治安重點及高犯罪發生率之地區等等），是否足以產生前述之合理懷疑，而為必要之查證、攔阻，甚至檢查，以維護執法人員安全及避免急迫危害發生，苟因此發現具體的違法犯罪情事，進而具有「相當理由」認為受檢人員涉嫌犯罪，即得依刑事訴訟法逮捕、搜索及扣押等相關規定為司法強制處分。又刑事訴訟法第88條規定：「（第1項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之。（第2項）犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」
(五)次查，原判決理由五、（三）認被上訴人為警攔停時，員警廖致翔不知其是否涉嫌施用或持有毒品犯嫌，不存在合理懷疑，無權依警察職權行使法第6條第1項第1款規定，盤查其身分。然依原判決所據之證人即員警廖致翔證稱：對被上訴人有無涉嫌施用或持有毒品犯罪嫌疑尚無積極證據等語，係證稱對於被上訴人所為犯嫌並無積極證據，並非謂無合理懷疑，然原審法院逕依證人廖致翔證稱認定本件不存在任何合理懷疑予以盤查，容有未依證據判斷之誤。參以被上訴人於警詢中供陳：Hi是打招呼及有使用毒品安非他命的意思，菸的符號代表找有玩毒品安非他命的意思等語（見原審卷第126頁），本件係經員警於網路巡邏偵查犯罪，發現被上訴人於交友軟體以暱稱「Hi（菸的符號）好相處 常掛網」疑似繳約他人共同吸毒，為取得證據而設計引誘予以偵辦，有上訴人於原審法院提出被上訴人於常掛網刊文之頁面暨與員警之聯繫紀錄在卷可佐（見原審卷第82-110頁），並經員警廖致翔證述在卷（見原審卷第175-177頁），惟原審並未調查上情，亦未依職權勘驗卷附舉發採證光碟或訊問查獲員警以查明被上訴人於員警攔查時之行為表徵及客觀環境如何，進而綜合判斷是否足以產生犯罪嫌疑或有犯罪之虞之合理懷疑，即以上開擷取證人片斷證詞認本件不存在任何合理懷疑而予盤查乙情，尚有率斷。
(六)再者，原判決理由五、（二）（五）認被上訴人於外未顯露任何犯罪嫌疑，不符現行犯要件，員警無權發動附帶搜索，被上訴人係遭員警假砲友身分誘騙到場，即遭員警上前盤查，無可認有真摯性同意，不得謂屬同意搜索等情。惟依舉發機關之搜索扣押筆錄以觀，被上訴人於107年12月20日15時5分經其同意搜索（見原審卷第138頁），復依執行逮捕、拘禁告知本人通知書，可知被上訴人於同日15時22分遭逮捕（見原審卷第140頁），再由舉發機關另一搜索筆錄觀之，舉發機關於同日16時45分，始進行刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索，搜索被上訴人及其機車（見原審卷第112-114頁），並參照被上訴人於警詢中陳稱：「（問：……警方遂出示證件並向你表明身分，後經你同意後，警方拍搜你個人身體，警方亦告知你身上若有違禁品自取出，你即從隨身包包拿出安非他命吸食器鼻管1支，經警方初步檢驗呈安非他命陽性反應，並於15時22分將你逮捕並告知你三項權利，最後於15時25分結束搜索，是否屬實？後警方於16時45分帶你返回你停車之位置，檢視車內有無查扣任何物品，總共查扣何物？）屬實，是我主動從我隨身包包內交付安非他命吸食器鼻管1支（內有安非他命殘渣）……」、「（問：警方所查獲你持有之第二級毒品安非他命吸食器鼻管1支，是否有當你面前檢驗毒品？）有……呈安非他命陽性反應」等語（見原審卷第128頁），則本件員警應係於被上訴人提出吸食器後，初步以試劑鑑驗該吸食器結果呈安非他命陽性反應，始以違反毒品危害防制條例案件之現行犯予以逮捕，然原審未調查上開證據認定事實，僅憑被上訴人於外未顯露任何犯罪嫌疑認不符現行犯要件，應有違誤。另原審未調查並釐清本件員警所為偵查行為係屬創造犯意型之誘捕偵查或僅為提供機會型之誘捕偵查，而後者屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照），從而，原審僅以被上訴人係遭員警假砲友身分誘騙到場，即認其無真摯性同意，不得謂有同意搜索，亦屬率斷。
(七)末按，司法警察官及司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，為刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項所規定，又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，為同法第205條之2定有明文，而該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案之時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100年度台上字第3292號判決意旨參照）。原判決理由五、（六）雖認員警未告知被上訴人得否拒絕採尿及不利益效果，使其受迫接受毒品採尿檢驗程序，違反誠信原則。惟查，依前所述，本件被上訴人係先經警查獲持有施用第二級毒品器具之涉有違反毒品危害防制條例之刑事犯嫌，始再對其採尿檢驗，而員警對之所為採尿檢驗，亦屬刑事訴訟程序之進行。則司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，司法警察仍得對該嫌疑人實施採尿程序。惟本件被上訴人並未於原審主張係受迫採尿，且原審認定被上訴人不符現行犯要件遭警逮捕乙情，於法有違，已如前述，復未調查及論明本件是否不具刑事訴訟法第205條之2規定之相當理由而為採尿，逕認員警所為採尿程序違反誠信原則及被上訴人係受迫接受毒品採尿檢驗，實嫌速斷。
六、綜上，原判決有上揭違法，且其違法情事足以影響判決之結論，上訴意旨指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，即應認為有理由。又因本件事證尚有未明，自有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 吳 坤 芳法 官 羅 月 君上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
書記官 陳 又 慈