臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第15號110年3月4日辯論終結原 告 冉春蘭被 告 花蓮縣秀林鄉公所代 表 人 王玫瑰（鄉長）訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師鄭道樞律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國108年10月4日108年訴字第29 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人柯長教於民國104年9月7 日向被告申請分割前花蓮縣○○鄉○○○段○○○○號土地（重測前文蘭段165-8地號土地，下稱分割前877 地號土地）增編為原住民保留地。被告經會勘、審查並徵得土地管理機關同意後，於105年8月16日將分割前877 地號土地中非屬柯長教使用的範圍分割出德姆南段877-1地號土地（下稱877-1地號土地），並以分割後的同段877地號土地（下稱877地號土地）報原住民族委員會轉陳行政院核定後，將877 地號土地增編為原住民保留地。原告於108年4月25日向被告申請將877-1 地號土地及花蓮縣○○鄉○○○段○○○○號土地（重測前文蘭段165-9地號土地，下稱993地號土地）增編為原住民保留地。被告於108年5月 16日會勘後，審酌原告主張的使用範圍與訴外人冉志銘於 104年9月7日申請增編原住民保留地的使用範圍有重疊，使用權屬有爭議，故以108年5月30日秀鄉經字第1080012435號函駁回原告的申請（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原告母親張松海於50年間就在877、877-1及993 地號土地（
以下合稱系爭3 筆土地）開墾使用，原告母親死亡後，由原告繼承並持續耕作使用。花蓮地政事務所前就該區附近土地的原住民耕作情形實施測量，94年12月複丈成果圖上即登載張松海姓名。原告鄰居謝富美及其先生古根元約自50年間即在毗鄰的同段873-1地號土地（下稱873-1地號土地）耕種，亦知曉原告家族使用系爭3 筆土地的事實。原告母親生前表示系爭3 筆土地留給原告使用，但原告受胞姊冉春花誤導，誤以為以胞兄冉文新之子冉志銘名義登記，日後處理較方便，因而與冉志銘協議，以冉志銘名義申辦，然實際使用人仍為原告。冉志銘於104年9月7日就分割前877地號土地、 993地號土地申請補辦增編原住民保留地；柯長教於同日亦就分割前877 地號土地申請補辦增編原住民保留地。其中，柯長教申請部分，877 地號土地順利增編為原住民保留地，並由柯長教之子柯東岳設定耕作權，原告就此部分已另行提起行政爭訟；冉志銘申請部分，因未依限繳費，暫時擱置，原告經人轉知後，於106年3月7日向被告陳情，經106年3月21 日土地協調會後，被告以冉志銘104年9月7 日申請案與原告種植範圍土地重疊，駁回冉志銘的申請。106年3月21日協調會議已經確認冉志銘長期在外，未使用系爭3 筆土地，而原告在系爭3 筆土地上種植果樹，無使用重疊的疑義。被告就原告本件申請，於108年5月16日會勘也認定土地上有種植山蘇、雜木及果樹，並未認定原告未使用877-1及993地號土地。
原告就877-1及993地號土地為具有傳統使用淵源之人，符合公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（下稱增編原保地作業規範）第4點規定。
㈡被告雖主張：877-1及993地號土地97年航照圖無地表裸露特
徵，而是雜木林，足見97年以前原告或其祖先未利用 877-1及993 地號土地等等。惟除非濫墾、濫伐，否則原住民種植的林產物或農產物，本無法透過航照圖顯示其樣貌，以航照圖否定原住民使用土地的事實，有失公允，有立法院內政委員會第15次全體委員會議議事錄臨時提案第2 案決議可參考。又航照圖的立體判讀，需藉由儀器或工具，經專業人員辨識。被告未舉證其有使用儀器並符合程序，以判讀97年航照圖確呈現為雜木林尚難以肉眼見航照圖呈現林木狀態或地表未裸露，即可認定877-1及993地號土地為雜木林，並以此逕認原告或其祖先未在877-1及993地號土地使用。再者，地表裸露可能僅是整地換耕的過程，亦不能排除有林下經營或小面積使用的情形。此觀柯長教申請增編為原住民保留地的877地號土地，其航照圖與原告申請的877-1地號土地並無差異，足見航照圖顯示地表裸露與否，不足為判定土地有無使用的依據。現今877-1及993地號土地上混合種植檳榔樹、樟樹、龍眼樹、麵包樹、蓮霧樹等，不同樹種樹冠輪廓、樹冠表面、樹冠尺寸等均不同，於航照圖上可能呈不同樹冠輪廓、形狀、顏色交雜等景象，此與69年、76年、89年、92年及10
5 年航照圖樣貌相符。另蓮霧樹生長相當高，非短時間內種植，足見原告主張購買珍珠蓮霧樹苗，且有耕作事實，並非虛假。被告108年5月16日現場會勘時，亦未否定原告或其祖先使用877-1及993地號土地耕種，於訴願及本件行政訴訟程序始追補理由，顯非合於正當程序。
㈢被告雖主張：冉志銘可能間接使用877-1及993地號土地，非
當然可認定無使用事實，且冉春花亦曾使用877-1及993地號土地等等。然原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地管理辦法）第19條立法理由所稱間接使用情形是針對已在原住民保留地設定耕作權或地上權的原住民而言，與本件情形無關。又冉春花未經原告同意，在877-1及993地號土地部分範圍，利用果樹下方空地種植山蘇，但經原告多次勸說後，冉春花已主動於108年底拔除所有山蘇，未再使用877-1及993 地號土地，原告與冉春花間已無使用糾紛，原告就877-1及993地號土地的使用狀態並未中斷。被告雖再辯稱：依69年花蓮縣秀林鄉文蘭村山地保留地使用清冊記載，69年以前 877-1及993 地號土地係由花蓮縣政府利用，非原告祖先所用等等。惟該使用清冊僅能說明69年以前877-1及993地號土地權利人為花蓮縣政府，尚不能憑此認為花蓮縣政府有實際利用，亦無法證明原告77年2月1日前未使用877-1及993地號土地。
㈣聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應就原告108年4
月25日的申請，作成初審同意將877-1及993地號土地增編為原住民保留地的行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠原告主張其於77年2月1日前使用877-1及993地號土地種植果
樹，但依其所提耕作照片可知，原告採用農法是先將地表植被（尤其是雜木）移除後再為耕種，此與該二筆土地105 年航照圖所示地表裸露的特徵大致相符，但97年航照圖則無地表裸露的特徵，且97年航照圖與76年航照圖均呈現雜木林而無可辨識的改變，足可說明於97年以前原告或其祖先並未利用877-1及993地號土地種植果樹。原告申請與增編原保地作業規範第3 點規定不符。原告雖再稱：即使航照圖顯示地表樹冠為雜木林，亦不能排除林下種植或小面積使用等等。然既為小面積種植，卻以整筆土地範圍提出申請，顯不符合實際。再者，原告種植果樹，並於97年後大費周章整地移除地表植被，可知原告種植的果樹非屬喜蔭植物，不可能有林下種植的情形。被告會同花蓮縣政府於108年5月16日實施會勘、參酌104 年冉志銘申請案的會勘紀錄、查閱山地保留地調查清冊，並調取76年、97年、105 年航照圖綜合研判後，認為原告不具77年2月1日前即已使用土地的事實而駁回原告申請，並非僅以航照圖為唯一依據。
㈡依69年花蓮縣秀林鄉文蘭村山地保留地使用清冊的記載，69
年以前877-1及993地號土地係由花蓮縣政府利用，非原告祖先所用。又原告自承877-1及993地號土地前為冉春花使用，故難認原告有使用迄今未曾中斷的事實。原告所提其與冉志銘間的「協議書」，被告否認其真正。況如原告與冉志銘確有「分別管理、各自使用、借名申請」的協議，原告何需於
106 年間對冉志銘申請增劃編原住民保留地一案提出陳情，加以阻撓，可見該協議書真實性可疑，亦不能證明原告有於77年2月1日前繼續使用土地迄今的事實。原告雖主張：冉志銘未使用877-1及993地號土地等等，然依原保地管理辦法第19條修正理由可知，主管機關對於土地使用的認定，已擴大至委託代耕、共同經營、雇工耕作等間接使用型態，亦認同假日農夫、兼職農夫等型態，故冉志銘縱居住在北部，亦非當然可認其無使用土地的事實。原告提出的94年複丈成果圖尚無法分辨各土地所載姓名由何人填寫，被告否認該文書之真正。原告所提「複丈費分攤表」亦不知何人製作，被告亦否認其真正。況該分攤表記載，105年時877-1及993 地號土地使用者為冉志銘，亦無法證明原告於77年2月1日前繼續使用土地迄今。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有花蓮縣政府108年訴字第14 號訴願決定書（本院卷1第55頁以下）、原告108年4月25 日申請書（本院卷1第33頁）、877-1及993地號土地第2類謄本及地籍圖謄本（本院卷1第41-45頁）、108年5月16日會勘紀錄（原處分卷第26頁）、冉志銘104年9月7 日申請書（原處分卷第61頁）、原處分、訴願決定（本院卷1第19-31頁）等可以證明，足以認定。本件爭點為：原告就877-1及993地號土地是否符合增編原保地作業規範第4 點規定得申請增編為原住民保留地的要件？
五、本院的判斷：㈠應適用的法令及法理說明：
⒈山坡地保育利用條例第37條第1項、第6項規定：「（第1 項
）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6 項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」依上開規定授權訂定之原保地管理辦法第3 條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第17條第1 項規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，俾利原住民無償取得原住民保留地的所有權，原住民族委員會訂有增編原保地作業規範，其第4點第1項、第3項第4款規定：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1 日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地……。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增劃編為原住民保留地：……㈣因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。」據此，原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用的公有土地，未有糾紛而使用中斷者，得申請增編或劃編為原住民保留地，據以申請無償取得原住民保留地所有權。
⒉民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。」依行政訴訟法第136 條規定，民事訴訟法第277 條關於要件事實存否不明時，應由何造當事人負擔不利益結果之客觀舉證責任的規定，於行政訴訟亦有準用。原告主張有請求被告作成（特定內容）行政處分的權利，提起課予義務訴訟，自應舉證證明其請求權存在的要件事實，如要件事實存否不明，即應由原告負擔不利益的結果。據此，原告主張被告有就877-1及993地號土地作成初審同意增編為原住民保留地之行政處分的義務，即應舉證證明該二筆土地於77年2月1日前即為其祖先使用且目前仍繼續使用，未有紛爭而使用中斷的事實，如此一事實存否不明，原告即無請求被告作成初審同意增編為原住民保留地之行政處分的權利。
㈡原告就877-1及993地號土地申請增編為原住民保留地，不符合增編原保地作業規範第4點規定要件：
⒈原告於108年4月25日提出本件申請時，雖檢附謝富美108年4
月25日出具的四鄰證明書，惟該證明書僅記載：謝富美使用的873-1地號土地為877-1及993地號土地四鄰土地之一，877-1及993 地號土地為原告使用，特立此證明書等等（原處分卷第13頁），尚無從證明877-1及993地號土地於77年2月1日前即為原告祖先耕種使用。原告雖於訴訟程序中提出謝富美108年12月10 日出具的四鄰證明書，其上記載謝富美使用的873-1地號土地為877-1及993地號土地四鄰土地之一，877-1及993地號土地確為77年2月1 日前由原告母親與原告耕作，原告母親90年過世後由原告使用，特立此證明書等等（本院卷1第53頁），然而，謝富美於本院109年11月11日審理時以證人身分證稱：她看不懂國字，原告108年4月25日的申請書及她108年4月25日的證明書上所載內容，她不懂，原告叫她去簽名，她就去簽名，她不知道文件的內容等等（本院卷2第33-35頁），則謝富美出具的108年4月25日證明書及108年12月10日證明書，是否可信即有疑義。
⒉證人謝富美於109年11月11日審理時雖再證稱：877-1及 993
地號土地只有原告在使用，沒有其他人使用，是她親眼看到的，原告家族使用該二筆土地很久了，原告的父母就有使用等等；但證人謝富美同時亦稱：不知道原告家族從何時開始使用該二筆土地，也不知道該二筆土地的位置等等（本院卷2第29-31頁），依證人謝富美所述，亦難證明877-1及993地號土地於77年2月1日前即為原告祖先耕種使用。
⒊原告的姪子冉志銘（即原告胞兄冉文新之子）於96年9月1日
與原告簽立協議書，該協議書記載：分割前877 地號土地是原告與冉志銘共同使用，種植珍珠蓮霧260顆、檳榔樹200顆，所有權由原告與冉志銘各2分之1，現以冉志銘名義申請原住民保留地相關手續，待冉志銘取得土地所有權登記後，願移轉登記所有權2分之1給原告等等（本院卷1第67 頁）。冉志銘即於96年9月3日簽具申請書、切結書，並由古根元出具四鄰證明書；冉志銘再於96年12月24出具委託書，委託原告現場會勘，以上有各該書狀附卷可參（本院卷1第405-409頁）。古根元出具的四鄰證明書顯示分割前877 地號土地（含877-1地號土地）及993地號土地是由冉志銘使用，與上述謝富美出具的四鄰證明書所載情形不同，則原告是否持續使用877-1及993地號土地而未曾中斷，即有疑義。又證人謝富美於109年11月11日審理時證稱：她不知道冉志銘及冉春花有無使用877-1及993地號土地，古根元是她的先生，已經過世，她不知道為什麼古根元出具證明書證明該二筆土地是冉志銘使用，她會出具證明書給原告，是因為看到原告使用該二筆土地等等（本院卷2第29-31頁），依證人謝富美所述，亦無從分辨原告與冉志銘就該二筆土地的使用情況及有無中斷等情。
⒋上開冉志銘96年9月3日申請增編分割前877地號土地及993地
號土地為原住民保留地的申請案，經被告查找，已無相關資料留存（本院108年度原訴字第16號卷2第281 頁），故無從知悉該申請案是否經被告受理及後續處理情形，然冉志銘再於104年9月7日申請就分割前877地號土地及993地號土地增劃編原住民保留地，並檢附切結書、四鄰證明書等為佐證，有其申請書、切結書及四鄰證明書等可以證明（本院108年度原訴字第16號卷2第103-107頁），其中冉志銘提出的四鄰證明書是由原告胞姊冉春花出具，記載分割前877地號土地及993地號土地為冉志銘使用等等（本院108年度原訴字第16號卷2第107頁），與上述謝富美出具的四鄰證明書所載情形仍有不同，亦顯示原告與其姪子冉志銘、胞姊冉春花就該二筆土地的使用有紛爭，而有使用中斷的疑義。
⒌被告受理冉志銘104年9月7日的申請案後，以104年9月11 日
秀鄉經字第1040019545號函通知冉志銘於104年9月21日現地會勘（原處分卷第46頁），會勘紀錄記載：現況使用情形「有種植山蘇」、被告會勘意見「地上物尚有種植山蘇，不屬本人，未清除雜草」、會勘結論「要測量，軌跡圖附後」（原處分卷第59頁）。原告知悉被告通知冉志銘繳納分割複丈費後，於106年3月7 日向被告提出陳情書，表示：冉志銘申請之分割前877地號土地及993地號土地，為祖先留下土地，原告與冉志銘訂有協議，雙方土地所有權各2分之1，且共同耕作，暫以冉志銘名義辦理登記，將來移轉原告，但冉志銘未有耕作，而是由原告耕作，冉志銘近期知悉土地複丈事宜，竟通知冉春花出面耕作，而冉春花將原告種植的檳榔、蓮霧砍除不少，請派員現勘查明等等（原處分卷第52頁）。於是被告以106年3月8日秀鄉經字第1060004581 號函通知原告及冉志銘於同年月21日辦理會勘及協調（原處分卷第51頁）。該106年3月21日土地協調會會議紀錄記載：被告與冉志銘及原告至文蘭村辦公室協調，現地查勘，意見如下：1.冉志銘申請分割前877地號土地及993地號土地，因冉志銘長期在外，由冉春花幫忙種植山蘇、蔬果，並非冉志銘使用至今；
2.原告並未申請該二筆土地，卻在土地上種植果樹，與冉志銘申請範圍有重疊疑義；3.經協調雙方仍未釐清疑義，達成共識，本案先予以駁回，待釐清協調無疑義後，再向被告重新辦理申請等等（本院108年度原訴字第16號卷1第43頁）。
被告即以106年3月22日秀鄉經字第1060005931號函駁回冉志銘104年9月7日的申請案（原處分卷第23 頁）。據此可知，原告與其姪子冉志銘、胞姊冉春花就該二筆土地的使用有紛爭，而有使用中斷的疑義。
⒍原告雖主張：106年3月21日土地協調會已確認冉志銘長期在
外，無耕作事實，而是由原告耕作使用，已無使用範圍重疊的疑義等等。然依上開協調會議紀錄記載，原告胞姊冉春花亦在分割前877地號土地及993地號土地上種植山蘇、蔬果，非原告1人單獨使用。又原告前與冉志銘間有上開96年9月 1日協議書的約定，冉志銘以其名義提出104年9月7 日的申請本屬有據，然原告於106年3月7 日向被告陳情，經被告安排原告與冉志銘協調後仍未達共識，被告因而駁回冉志銘的申請，顯見原告已無意遵循其與冉志銘間96年9月1日的協議，難謂就該二筆土地的使用沒有紛爭。又證人謝富美證稱：原告的兄弟姊妹就877-1及993地號土地的歸屬問題有爭執，且現仍持續爭執中，但原因不方便講等等（本院卷2第31 頁）。依此，縱如原告所主張系爭3筆土地自其母親張松海於 50年間開墾使用，然原告母親過世後，由何繼承人繼承使用、各繼承人使用範圍等仍有釐清必要。原告雖再主張：其母親在世時已交代土地分配事宜，系爭3 筆土地就是分配給原告，因為胞兄冉文新出事，把地賠給別人，姪子冉志銘無地可耕作，原告才與冉志銘協議分一半給冉志銘，不料冉志銘沒有實際耕作，原告才想把土地自己申辦回來使用等等。然而，原告無法證明其母親確將系爭3 筆土地分配給原告使用、申請取得原住民保留地相關權利，並稱：其胞兄均已過世，與姊妹的溝通也不好，她們無法到庭為原告作證等等（本院卷2第107頁）。系爭3筆土地前於96 年間約定由原告與冉志銘共同使用，復於106 年間查知冉春花亦有使用，於釐清使用糾紛前，原告持續使用877-1及993地號土地未曾中斷的狀態即難以認定。
⒎綜上，877-1及993地號土地是否於77年2月1日前即由原告祖
先使用遺留，尚難證明；且與增編原保地作業規範第4點第3項第4 款所定「因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛」的要件不符，原告請求即難認有據。
㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原告提起課予義務訴訟，請求本院判命被告就原告108年4月25日的申請，作成初審同意將877-1及993地號土地增編為原住民保留地的行政處分，併撤銷訴願決定及原處分，尚屬無據，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 高郁婷