臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第1號108年7月11日辯論終結原 告 陳金獅訴訟代理人 許正次 律師
李韋辰 律師鄭道樞 律師被 告 花蓮縣花蓮市公所代 表 人 魏嘉賢（市長）訴訟代理人 吳明益 律師
孫裕傑 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
107 年12月21日107 年訴字第21號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款分別定有明文。本件原告起訴時原係聲明：一、先位聲明：（一）確認被告民國104 年4 月21日花市原字第1040010481號函（下稱被告104 年4 月21日函）所為之處分無效。（二）被告對於原告107年3月23日就花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○號土地（下稱986-77地號土地）申請登記為地上權人事件，應作成同意登記之行政處分。二、備位聲明：（一）被告104年4月21日函所為之處分應予撤銷。（二）被告對於原告10 7年3月23日就986-77地號土地申請登記為地上權人事件，應作成同意登記之行政處分（參本院卷第9至10頁）。嗣原告為數次之訴之追加及變更（參本院卷第233頁、第238頁、第281頁），最後確定之訴之聲明則如後所述。又被告對於原告訴之變更固無意見（參本院卷第281頁），但對於原告訴之追加則表示不同意（參本院卷第238頁），惟原告雖為訴之追加，但其請求之基礎不變，且本院亦認為適當，故就原告所為之訴之追加及變更，均予以准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告與訴外人○○○2 人於104 年3 月17日就986-77地號土地【此為國有原住民保留地，分割前為花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○號土地（下稱986-51地號土地），又986-51地號土地係分割自同段986地號土地（下稱986地號土地）】向被告申請設定他項權利登記，經被告於104年4月16日召開原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查，審查結果為通過原告與○○○所請案件。嗣被告即以104年4月21日函正本送花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政事務所），並以副本副知原告。其後，原告不服被告104年4月21日函所為之處分，另於107年3月23日提出申請，請求被告撤銷104年4月21日函所為之處分，並將986-77地號土地全部地上權登記予原告，經被告以107年4月18日花市原字第1070008460號函（下稱原處分）復說明104年4月21日函並無不法，原告仍不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、本件原坐落於986 地號土地上之建物即門牌號碼為花蓮縣花蓮市○○000 號之房屋（並未辦理保存登記，下稱系爭房屋），係原告之母即訴外人○○○（66年5 月8 日歿）原始起造而取得所有權，此觀系爭房屋稅籍證明起課年份為45年1 月，○○○自戶籍設立時起即為戶長等情即可明瞭。又依據戶籍登記資料之記載，僅有原告為○○○現存之唯一繼承人，故系爭房屋自為原告因繼承而取得所有權。據此可知，本件僅有原告一人符合修正前原住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法）第12條（已於108 年7 月
3 日修正刪除）第1 項所規定之資格，而得就986-77地號土地申請設定地上權。
２、關於被告核准○○○登記為986-77地號土地、應有部分2分之1 （下稱系爭土地）之地上權人之處分（下稱系爭地上權登記處分），具有明顯且重大之瑕疵，應屬無效：
⑴○○○係訴外人○○○（96年1 月13日歿）之女，○○○
係○○○之胞妹，○○○與原告為旁系血親四親等之親屬。91年間，○○○與其配偶離婚後因無容身之處，遂央求原告收留伊，原告念及親情，乃允諾提供系爭房屋予○○○居住使用。而○○○遷入後，獲知986 地號土地尚未編定為原住民保留地，遂於91年間以不實內容之協議書，向被告申請增編986 地號土地為原住民保留地，經行政院於94年10月6 日以院臺建字第0940043495號函同意將986 地號土地內345 平方公尺劃編為原住民保留地，核定人為原告、○○○、陳金菊3 人，嗣於103 年7 月29日經被告現地測量後分割出986-77地號土地，而○○○部分之權利則由其繼承人於99年12月24日協議由○○○繼承。
⑵○○○於104 年3 月17日以其與原告之名義所製作之申請
書，依原開辦法第12條第1 項規定，向被告申請於986-77地號土地上設定地上權（下稱系爭申請案），並且檢附申請書、切結書。惟上開文件並未經原告同意，被告未察，仍將系爭申請案送請土審會通過後，於104 年4 月21日送交花蓮地政事務所辦理地上權登記（104 年4 月27日登記完畢）。惟事實上，系爭房屋係原告之母親○○○所有，與○○○毫無任何關聯，是○○○既非系爭房屋之所有人，○○○即無法透過繼承之事實而取得系爭房屋之權利，則經由戶籍謄本資料形式上之記載，乃一望即知○○○不具有合法取得在986-77地號土地申請設定地上權之資格。
是以，系爭地上權登記處分於客觀上即存有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款之規定，應屬無效。
３、縱認系爭地上權登記處分未達無效之程度，惟○○○確實未能合法取得在986-77地號土地申請設定地上權之資格，故系爭地上權登記處分確屬違反修正前原開辦法第12條第
1 項之規定，應予撤銷。雖然系爭地上權登記處分已有逾越法定救濟期間之情形，被告亦應依行政程序法第117 條之規定撤銷。為此，爰備位請求撤銷系爭地上權登記處分。
４、再者，原告曾依行政程序法第117 條之規定，於107 年3月23日擬具行政申請書，向被告請求撤銷系爭地上權登記處分，經被告以原處分否准。惟系爭地上權登記處分既有違法之情形，為此爰依行政程序法第117 條之規定，以先位、備位訴之聲明第3 項請求被告應作成將系爭土地登記原告為地上權人之處分。
（二）聲明：
１、先位聲明：⑴確認系爭地上權登記處分無效。
⑵訴願決定及原處分均撤銷。
⑶被告應依原告107 年3 月23日之申請，作成將系爭土地登記原告為地上權人之處分。
２、備位聲明：⑴系爭地上權登記處分撤銷。
⑵訴願決定及原處分均撤銷。
⑶被告應依原告107 年3 月23日之申請，作成將系爭土地登記原告為地上權人之處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原告就系爭地上權登記處分提起訴願逾期，核屬未經合法之訴願程序，故其起訴並不合法：
原告確有收受被告104 年4 月21日函，且花蓮地政事務所據被告104 年4 月21日函變更他項權利登記後，被告曾函請原告於104 年8 月28日參加「104 年度原住民保留地權利回復儀式」，原告當日乃委由其配偶即訴外人○○○參加。準此，原告至遲應於104 年8 月28日前即收受知悉被告104 年4 月21日函文之內容。而被告104 年4 月21日函雖未記載救濟期間，惟依行政程序法第98條第3 項規定，原告仍應於105 年8 月28日前提起訴願，然原告遲至107年5 月18日始提起本件訴願，顯已逾越法定救濟期間，則其提起本件行政訴訟，洵非合法，應予駁回。
２、系爭地上權登記處分並無外觀明顯重大之瑕疵，相關審查過程亦均無違誤：
被告於104 年3 月17日受理原告及○○○就986-77地號土地設定地上權之申請後，即於翌日以花市原字第1040007180號公告申請人辦理986-77地號土地之地上權設定事宜，並以104 年3 月23日花市原字第1040007782號函通知原告於104 年3 月30日辦理現地會勘，會勘當日原告之配偶○○○亦有到場，並經確認申請人確有實際使用。案經被告提送土審會審查結果通過系爭申請案，審查結果清冊亦經原告簽章確認無誤後，被告方以104 年4 月21日函送花蓮地政事務所辦理設定地上權登記事宜，並副知原告。其後，花蓮地政事務所以104 年4 月27日花地所登字第1040004544號函通知辦竣登記作業，被告遂以104 年8 月21日花市原字第1040024719號函通知原告於104 年8 月28日舉行頒狀儀式，當日原告因故未能到場，而由其配偶○○○代為領狀。是故，本件依據原告及○○○出具之申請書件辦理審查作業，相關申請文件均由原告簽章在案，並經土審會審查通過，審查結果清冊亦經由原告確認簽章後，方辦理設定地上權登記，其間原告皆未提出異議，足認被告審查程序尚無不法，難認系爭地上權登記處分有一望即知之重大瑕疵存在，亦無明顯之違誤情事，是尚無行政程序法第111 條第7 款規定之無效情形。
３、系爭地上權登記處分並無違法，被告自無從依職權撤銷：如前所述，系爭地上權登記處分之審查核准過程並無違法，被告自無從撤銷。至原告陳稱相關申請書皆非本人簽章乙情，因涉及刑事與民事之法律關係，原告應自行循司法途徑解決。又被告固曾因原告與○○○、劉陳鳳英於91年11月25日出具之協議書之記載而誤認○○○與原告之親屬關係，惟此實與系爭地上權登記處分之審查無涉，尚難據此而認定系爭地上權登記處分違法。
４、原告訴請撤銷原處分部分，於法不合：⑴原告於107 年3 月23日向被告請求確認被告104 年4 月21
日函所為之處分無效，嗣經被告以原處分函復原告，並於該函文中表示被告所為之處分並無不法，此係就原告請求確認之事項為單純之事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，故原告所稱之原處分僅具有觀念通知之性質，殊無對外發生准駁之法律上效果可言，自非行政處分，是原告請求撤銷原處分，於法不合。
⑵縱認原處分具有行政處分之性質，然原告於107 年5 月18
日所提出之訴願書，僅針對被告104 年4 月21日函所為之處分提出訴願，則原告於本件行政訴訟程序中請求撤銷原處分，核屬尚未依法踐行訴願程序，其訴亦不合法，應予駁回。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）系爭地上權登記處分是否有行政程序法第111 條第7 款規定之無效情形？
（二）原告請求撤銷系爭地上權登記處分是否已逾訴願期間而不合法？
（三）原處分是否為行政處分？是否已踐行訴願程序？原告申請被告撤銷系爭地上權登記處分，並作成同意登記原告為系爭土地地上權人之處分，是否適法有據？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：系爭房屋所坐落之986 地號土地核屬中華民國所有，嗣經行政院於94年10月6 日以院臺建字第0940043495號函同意漏報增劃編為原住民保留地，核定面積為345 平方公尺，核定之使用人為原告、○○○、陳金菊。又核定之使用人○○○於96年1 月13日死亡，經其繼承人於99年12月24日共同協議，由○○○繼承更名登記。嗣被告於103 年7 月29日會同花蓮地政事務所、○○○、原告之配偶○○○到場會勘後，辦理現地測量，分割出986-77地號土地，使用面積為345 平方公尺。其後，被告於104 年3 月17日受理系爭申請案，據申請人所檢附之申請書件，申請人為原告及○○○，申請人並聲明：「……本案並無另一使用人陳金菊，且案地使用人為○○○、陳金獅2 人……」等語，復出具切結書表示：「有關○○○君生前及陳金獅君申請花蓮市○○段○○○○○○○號之1筆原住民保留地，為辦理他項權利設定，同意由○○○、陳金獅計2人採共同登記申請他項權利作業……」等語，經被告於104年3月18日以花市原字第1040007180號公告申請人辦理986-77土地地上權設定事宜，並以104年3月23日花市原字第1040007782號函通知原告於104年3月30日辦理現地會勘，會勘當日原告之配偶○○○亦有到場，並確認申請人確有實際使用。案經被告提送土審會審查結果通過系爭申請案，審查結果清冊亦經原告簽章確認無誤，被告遂以104年4月21日函送花蓮地政事務所辦理設定地上權登記事宜，並副知原告。之後，花蓮地政事務所以104年4月27日花地所登字第1040004544號函通知辦竣登記作業，被告乃以104年8月21日花市原字第1040024719號函通知原告於104年8月28日參加104年度原住民保留地權利回復儀式，當日原告因故未能到場，而由其配偶○○○代為領狀。嗣原告不服被告104年4月21日函所為之處分，另於107年3月23日提出申請，請求被告撤銷104年4月21日函所為之處分，並將986-77地號土地全部地上權登記予原告，經被告以原處分說明104年4月21日函並無不法，原告仍不服，於107年5月18日提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第25頁）、訴願決定（本院卷第29至31頁）、原住民保留地使（租）用申請書、聲明書、切結書、土地建物查詢資料、戶籍謄本等件（本院卷第73至81頁）、被告104年3月18日花市原字第1040007180號公告、土地登記申請書、耕作權（地上權）設定契約書（本院卷第86至90頁）、花蓮市104年度第一次「原住民保留地土地權利審查會會議記錄」（本院卷第91至94頁）、被告104年4月21日函（本院卷第95頁）、審查清冊（本院卷第97至108頁）、被告104年8月21日花市原字第1040024719號函（本院卷第131頁）、104年度原住民保留地權利回復儀式之照片（本院卷第132至133頁）、花蓮地政事務所土地複丈結果通知書、土地複丈成果圖、986-77地號土地登記謄本、地籍圖查詢資料（本院卷第135至140頁）、行政院94年10月6日院臺建字第0940043495號函及相關清冊（本院卷第143至145頁）、○○○之繼承人於99年12月24日達成協議之切結書（本院卷第147至148頁）、103年7月29日複丈分割現場照片（本院卷第150至151頁）、被告104年3月23日花市原字第1040007782號函（本院卷第153至155頁）、104年3月30日現況會勘照片（本院卷第157頁）、花蓮地政事務所104年4月27日花地所登字第1040004544號函及986-77地號土地他項權利證明書（本院卷第159至161頁）、原告107年3月23日申請書（本院卷第249至257頁）、原告訴願書（訴願卷第8至19頁）附卷可稽，自堪信為真實。
（二）關於系爭地上權登記處分部分（即先、備位訴之聲明第1項）：
１、按行政程序法第111 規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」依此規定，可知行政處分之無效原因係採重大明顯瑕疵說，第1 款至第6 款是重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。而所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，尚須實質審查始能知悉者，即難指該行政處分為無效。本件原告主張○○○對系爭房屋並無任何權利，則○○○即無法透過繼承之事實而取得在986-77地號土地申請設定地上權之資格，且此乃經由戶籍謄本資料形式上之記載而一望即知。因此，系爭地上權登記處分應已構成行政程序法第
111 條第7 款之無效事由等語。然查，揆諸核准系爭地上權登記處分之104 年4 月21日函，係由被告以書面作成，業已記載受文者、主旨，且從該函文所檢附之會議紀錄、審查清冊等，亦可得知原告及○○○就986-77地號土地申請設定地上權登記業已通過，並無一望即可獲知之重大明顯瑕疵。至原告指摘系爭地上權登記處分，係基於錯誤之基礎事實一節，實質上係屬行政處分違法之事由，尚需經實質調查始能判斷，顯非一望即可獲知之重大明顯瑕疵。核諸上開規定及說明，原告所主張之事由非屬重大明顯，尚難逕指系爭地上權登記處分為無效，故原告先位訴之聲明第1 項請求判決確認系爭地上權登記處分無效，洵無足取，應予駁回。
２、次按訴願法第14條第1 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間……」又行政程序法第98條第3 項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」準此，提起合法訴願原應於行政處分到達之次日起30日內為之，若逾越此30日之不變期間而提起訴願，即為法所不許，惟倘行政處分並無救濟期間之教示，則相對人或利害關係人於收受處分後1 年內提起訴願，均得視為於法定期間內提起訴願。再按，依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，或依第5 條規定提起課予義務訴訟，須以經合法之訴願程序為前提，若提起訴願逾期，即未經合法之訴願程序，進而提起之訴訟，乃屬不備起訴要件，且不能補正，應依同法第107 條第1 項第10款規定裁定駁回之。查如前所述，原告與○○○乃於104 年3 月17日就986-77地號土地申請設定地上權登記，嗣經被告以104 年4 月21日函核准在案。又被告104 年4 月21日函雖未載明救濟期間之教示，惟原告既未否認收受被告104 年4 月21日函，且於10
4 年8 月28日尚且委託其配偶參與花蓮縣政府舉辦之「10
4 年度原住民保留地權利回復儀式」，則原告遲至107 年
5 月18日方就系爭地上權登記處分提出訴願，顯然已逾訴願期間。是以，原告備位訴之聲明第1 項請求撤銷系爭地上權登記處分，亦屬無據，應予駁回。
（三）原處分為行政處分，並已踐行訴願程序，原告申請被告撤銷系爭地上權登記處分，並作成同意將系爭土地登記原告為地上權人之處分，洵無依據（即先、備位訴之聲明第2項、第3 項）：
１、按行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本件原告於107 年3 月23日不僅向被告申請撤銷系爭地上權登記處分，尚請求被告作成同意將系爭土地登記原告為地上權人之處分，則被告依原告之申請所為之函復既未依申請人之申請內容為之，即屬「否准處分」，而非觀念通知。又原告訴願書之案由欄雖僅記載：「為上列當事人不服花蓮市公所104 年4 月21日花市原字第1040010481號函地上權登記事件，提呈訴願事」等語（參訴願卷第8 頁），惟其請求事項之聲明及內容與其107 年3 月23日之申請大致相同，由此可知，原告確有將原處分一併訴願之意，至訴願決定就此部分雖未詳細論述，但仍難因此遽認原處分並未踐行訴願程序。因此，被告抗辯原處分並非行政處分，且未踐行訴願程序，故原告提起之課予義務訴訟並非合法云云，即非可採。
２、次按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關『得』依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」準此可知，上開規定僅係賦與行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。蓋當事人如對違法之行政處分不服，自可提起撤銷訴訟，請求法院撤銷該行政處分，此核屬形成訴訟，尚無迂迴提起課予義務訴訟，訴請法院判命原處分機關作成「撤銷違法行政處分」之必要。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。查本件依原告所提出之申請書（參本院卷第249 至257 頁），原告除請求確認系爭地上權登記處分無效外，另請求被告依職權撤銷系爭地上權登記處分，並作成同意將系爭土地登記原告為地上權人之處分，復於本院審理時，表示申請依據為行政程序法第117 條之規定（參本院卷第233 頁），惟原告並無依行政程序法第117 條之規定請求行政機關作成「撤銷違法行政處分」之行政處分之權利，則原告以系爭地上權登記處分無效或撤銷為前提，進而請求被告作成同意將系爭土地登記原告為地上權人之處分，即屬無據，應予駁回。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：系爭地上權登記處分並無一望即可獲知之重大明顯瑕疵，且原告亦已逾越訴願期間，故原告先位訴請確認系爭地上權登記處分無效，備位訴請撤銷，均無理由，應予駁回。
又原告並無依行政程序法第117 條之規定訴請被告撤銷系爭地上權登記處分，並作成同意將系爭土地登記原告為地上權人之請求權，故原告所為先位及備位訴之聲明第2 至3 項之請求，均屬無據，亦應駁回，訴訟費用則由原告負擔。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 16 日
書記官 張正清