臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第11號109年7月2日辯論終結原 告 陳太和
邱太平邱寶美共 同訴訟代理人 羅惠馨律師被 告 花蓮縣秀林鄉公所代 表 人 王玫瑰訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師鄭道樞律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國108年8月7日108年訴字第18號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告主張訴外人許蘭英(原告等之母)、邱五常(原告邱太平、邱寶美之父)自光復後即○○○鄉○○段156、156-36、157-1、200、452-22地號土地(以下簡稱系爭土地)種植竹木、作物而共同使用管理，許蘭英、邱五常過世後，仍由原告持續使用，與系爭土地有傳統淵源關係，於107年4月26日向被告申請，請求登記為他項權利人，被告審查後以系爭土地於69○○○鄉○○段山地保留地使用清冊(下稱使用清冊)及72○○○鄉○○段山地保留地現況調查表(下稱現況調查表)及濫墾使用山地保留地宜林地審查清冊皆無原告使用紀錄，認定原告與系爭土地無傳統淵源關係，乃以107年6月6日秀鄉經字第1070010034號函(下稱原處分)否准申請，原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)原告因前申請其他他項權利均遭拒，且最終目標為取得所有權，今才申請農育權。被告援引原住民保留地相關業務標準作業程序，以69年、72年之土地清冊及現況調查表確無原告使用土地記錄，及原告提出四鄰證明書並非申請農育權之必備文件，又航照圖顯示土地長久無人利用，或與原告填載資料不符等理由為否准；惟該標準作業程序僅具行政規則之位階，應不能限制審查文件類型，已逾越山保條例及原開辦法授權範圍，增加法所無之限制，故原處分據以駁回申請，具有重大瑕疵，應予撤銷。
(二)原告已檢附四鄰證明書，以證明開墾完竣及耕作事實，被告卻未實際調查此一有利證據。另依200地號土地租賃契約書，及花蓮縣政府准許原告邱太平設定地上權之函，均足證被告所憑資料有與事實不符之虞，被告於未釐清原告等人是否有開墾完竣之事實前，即以原處分駁回申請，顯然未盡其法定職權調查義務，違反有利及不利事項一律注意原則，故原處分容有違誤，應予撤銷。
(三)系爭土地上，有種植竹木、梧桐樹、油桐樹及果樹，原告迄今仍會至前開土地進行除草、疏伐及撫育造林；或前曾種植地瓜、花生、木瓜、樹豆，並有雞寮養雞，並種植七里香作為圍籬，現仍種植百香果、龍眼樹、七里香、香蕉、青菜。雖被告於73年間未告知原告而逕行出租予東億石礦公司使用，此等遭被告強制中斷原告等人使用前開土地之不利益，不可歸責於原告，況東億石礦約在75年即未使用前開土地，原告等人便種植椰子樹、百香果、薑黃及銀合歡等樹種及作物；系爭土地非單一純林，有其他果樹、植物存在，亦可證原告等人至少數十年使用土地迄今。被告竟便宜行事，逕以其方便取得之山地保留地清冊、現況調查表為據作成原處分，實顯速斷，而原處分所引之清冊、調查表等資料存有瑕疵，復未於作成原處分前給予原告陳述意見機會，亦未善盡其法定調查義務，更未對原告有利、不利事項一併注意，是原處分實有違誤等語。並聲明求為判決：1、訴願決定、原處分均撤銷。2、被告對於原告於花蓮縣○○鄉○○段200、157-1、156、156-36、452-22地號土地，應准予作成設定農育權之行政處分。
三、被告答辯略以：
(一)得依原住民保留地開發管理辦法第9條第1款申請設定農育權者，須於79年3月26日前已租用原保地造林且完成造林，且於農育權登記時仍繼續使用；是否符合該事實，鄉公所製作之管理文件為登記審查之重要依據。原告申請農育權登記之五筆土地，無一符合行為時有效之管理辦法第9條第1款規定；原告就此並應負舉證責任。原告雖稱係種植竹木、梧桐、油桐、果樹等樹種，除先後對土地做如何造林之重要事實陳述不一致外，更無任何足以推翻山地保留地使用清冊、現況調查之證據。況申請設定農育權登記之要件，尚須有租地造林完成之事實，及須撫育林木之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續，惟原告未曾租地亦無造林。從而，被告依山地保留地使用清冊、現況調查之記載，認定原告或其親屬於79年3月26日前未曾租用系爭土地，原處分駁回申請並無違誤。
(二)原告申請本件之依據，係修正前之原住民保留地開發管理辦法之規定，然關於申請設定耕作權、地上權登記之規定，業於108年7月3日刪除，並全部由原住民保留地開發管理辦法第17條申請取得所有權之規定所取代，縱原告獲勝訴判決，被告現實上無法依據修正前原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條規定，設定耕作權、地上權甚或是農育權予原告，原告之請求已喪失依據，應駁回其訴等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)原告訴請被告作成核准設定農育權之處分，係行政訴訟法第5條之課予義務訴訟。本院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，於本院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務作成判斷，故本件判斷基準時點，應以本院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，作為判斷之基礎。是以，本院於裁判時，若申請事項已遭新法規完全廢除或禁止，法院自不得再依循舊法規許可原告之請求，否則，行政機關依裁判為處分時，所為處分即有違法之問題，而無從依裁判為處分（最高行政法院99年度判字第1118號、102年度判字第664號及104年度判字第660號判決意旨參照）。
(二)原告申請本件設定農育權、被告為准駁時，原住民保留地申請設定農育權之規定：
1、本件原告於107年4月26日以陳情書向被告提出設定農育權之申請（見本院卷一第127-131頁，原告陳明申請書記載日期107年10月16日為誤載），被告於107年6月6日以原處分為駁回（見本院卷一第109頁）。又山坡地保育利用條例於108年1月9日經修正，及原住民保留地開發管理辦法於108年7月3日為相應修正。
2、按108年1月9日修正公布前之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
3、次按，96年4月25日修正發布之原住民保留地開發管理辦法(以下簡稱開發管理辦法)第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第10條規定：
「（第1項）原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：……。」第11條規定：「原住民使用之原住民保留地設定耕作權或地上權超過前條面積標準者，應由鄉（鎮、市、區）公所限期收回；其土地屬耕作使用者，應於收益季節後次期作業開始前為之；屬造林地者，以林木之伐期齡為準；屬竹園者，以租約屆滿時為準。」
4、104年3月4日修正公布之「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第18點規定：「原住民保留地各種用地申請作業須知，如附件三。」第18點附件三關於原住民農育權之申請案件規定：「申請要件一、本辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。……核定機關由鄉（鎮、市、區）公所核定。」
5、由上揭規定可知，本件原告申請設定農育權，申請之依據係開發管理辦法第9條至第11條、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點、第18點附件三有關原住民農育權申請案件之規定（最高行政法院106年度裁字第3號裁定意旨參照）。
(三)現行之規定：
1、惟山坡地保育利用條例嗣於108年1月9日修正，依修正後之現行該條例第37條規定：「（第1項）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。（第2項）……（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」修正之理由略謂：「……刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿五年始取得土地所有權之限制……原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法）第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿五年取得所有權。考量該等土地或於原開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿五年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿五年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。……。」
2、另開發管理辦法亦於108年7月3日為相應修正，修正後現行開發管理辦法第9條、第11條已刪除，第10條則修正為：「（第1項）原住民申請無償取得原住民保留地所有權，土地面積最高額如下：……。」第17條：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：……。」而刪除第9條之理由為「一、本條刪除。二、現行第9條條文係規定對於原住民保留地申請設定地上權之資格、條件及方式，然配合總統一百零八年一月九日華總一經字第一○八○○○○三八六一號令公布山坡地保育利用條例修正第37條條文，將原條文中關於原住民保留地申請之資格、條件及方式，納入第17條及第20條原住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格、條件及方式，故刪除第9條條文。」亦即修法後，現條文已無原申請設定地上權之規定，則原設定農育權所依之開發管理辦法第9條、第11條既經廢除，第10條業修正僅對「無償取得土地所有權」為規範；因此，依修正後山坡地保育利用條例、開發管理辦法均已無申請設定農育權之依據存在。
3、另上揭「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」，僅是行政機關於辦理山坡地保育利用條例、開發管理辦法所賦予之各種用地申請事務時，為期有一致、明確之作業流程、審核方法，機關內部所定之行政規則，如山坡地保育利用條例、開發管理辦法已無賦予人民原保地各種用地之申請權限，該申請作業須知自不可能獨自再作為申請本件農育權之依據。
4、由上述可知，此次修法係為能使原住民儘速取得土地所有權，避免5年之等待期，乃刪除原定耕作權、地上權繼續經營滿5年取得土地所有權之規定；而設定耕作權、地上權、農育權等，原為取得土地所有權前，作為5年等待期之過渡手段，現修法已不復存在，可逕行申請取得土地所有權，實為保障原住民權益更有利之立法。被告主張，開發管理辦法第8條關於申請設定耕作權、第9條關於申請設定地上權登記之規定，業於108年7月3日刪除，並全部由原住民保留地開發管理辦法第17條申請取得所有權之規定所取代，縱使鈞院撤銷原處分，並命被告就原告之申請重為適法之處分，然因法令業已修正，被告現實上亦無法依據修正前原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條規定，設定耕作權、地上權甚或是農育權予原告等語，應可採取。另依中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」可知如新法規已廢除所聲請之事項，縱然舊法規有利於原告，仍無法適用舊法規；原告主張被告仍應適用修正前之舊法，作成核准原告設定農育權之處分，然此申請事項既遭新法規廢除，本院自不得再依循舊法規許可原告之請求，原告此項主張應無足採。另原申請設定耕作權、地上權登記之規定，同因此次修法遭廢除，是原告除無法申請設定農育權，亦無轉而申請設定耕作權、地上權之餘地，附此敘明。
(四)從而，本件原告於申請、被告為駁回時，固有山坡地保育利用條例第37條所授權之開發管理辦法第9條至第11條規定，作為原住民農育權申請之依據，惟現行之山坡地保育利用條例、開發管理辦法既經修正刪除申請設定農育權之依據，本院依言詞辯論終結時之法律及事實狀態審酌結果，原告已無申請被告作成設定農育權處分之法律依據，被告以原處分否准原告本件申請之理由雖有不同，但結論並無不同，應無違誤。
五、綜上所述，原告主張均非可採。被告以原處分否准原告上開申請，依法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求如其聲明所示，依法無據，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 王月伶