臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第12號110年11月4日辯論終結原 告 王吳麗香訴訟代理人 丁俊和律師被 告 桃園市復興區公所代 表 人 游正英（區長）訴訟代理人 謝憲愷律師複 代理 人 張瑜文律師訴訟代理人 陳孟暄律師
參 加 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 劉慕萱
陳河泉律師
參 加 人 陳宗賢
陳宗禧陳俞靜
陳君彥簡陳楡陳珏蓉陳宗正
簡祺鴻簡鴻州簡祺財簡茂田上四人共同訴訟代理人 紀亙彥律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服桃園市政府中華民國108年9月12日府法訴字第1080174640號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣桃園市復興區角板段777地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，訴外人曾雄民即原告之夫具原住民身分，於民國（下同）56年3月2日就系爭土地辦理地上權登記，存續期間自55年12月1日起至65年11月30日止。原告於105年3月24日就系爭土地辦理地上權分割繼承登記，復於108年1月16日向被告申請辦理系爭土地所有權移轉登記，被告派員前往勘查後，發現系爭土地上建物門牌桃園市復興區○○路86號房屋（下稱系爭房屋），非原告自住使用。本案經被告提送桃園市復興區原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將審議結果以108年3月26日復區農經字第1080008071號函報桃園市政府核准，經桃園市政府以108年4月1日府原產字第1080073330號函覆存參，嗣被告復以108年4月23日復區農經字第1080010927號函報桃園市政府，說明系爭土地有現況使用人疑義尚待釐清，核予意見為不予通過，桃園市政府遂以108年4月26日府原產字第1080099642號函覆，認本案宜先予釐清後再行提出申請，被告爰以108年5月2日復區農經字第1080012056號函（下稱原處分），以本案行為時（下同）原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第17條第1項規定不符為由，駁回其申請。原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告為系爭土地所有權移轉登記申請案之地方行政主管機關，拒絕登記移轉系爭土地申請案之行政行為，使原告人受有財產權之損失，自得對其提起訴訟並請求被告依法同意系爭土地所有權移轉登記予原告，合先敘明。原告之夫曾雄民具原住民身分，並在55年即依法取得系爭土地地上權，並實際經營超過10餘年，是曾雄民在取得地上權滿5年的60年間即已無償取得系爭土地之所有權，並具向有關機關申請系爭土地所有權移轉登記之公法上請求權。是曾雄民及其權利繼受人即原告，自得依開發管理辦法登記為系爭土地所有權人。
按開發管理辦法第17條第1項規定，雖明定須「繼續自行營業或自用滿五年，經查明屬實者」，方得申請辦理所有權移轉登記，惟若無法「繼續自行營業或自用滿五年」之原因乃不可歸責於聲請登記人，則應依目的性擴張解釋而使得聲請登記人得登記為原住民保留地所有權人，此有法務部93年8月4日法律字第0930029902號函釋可參。是系爭土地在曾雄民使用期間（設定地上權期間），乃係被告違法出租於他人，此有被告同意將系爭土地出租他人之公文三份可證明，若系爭土地有「無法繼續自行營業或自用滿五年」之事實（原告否認，僅假設語氣），其原因本不可歸責於聲請登記人，原告亦有提起民事訴訟請侵占之人返還系爭土地。原告本仍可無償取得系爭土地所有權而請求登記為系爭土地之所有權人。
二、曾雄民於41年2月14日隨其父親遷入座落於系爭土地上桃園縣復興鄉澤仁村○○路36號房屋，參加人簡鴻州占有系爭土地時所搭建建物可申請的門牌乃係「桃園縣復興鄉澤仁村○○路36之2號」，後整編為「桃園市復興區澤仁里○○路86號」，此有門牌證明書可證。而依桃園縣復興鄉澤仁村山地保留地使用清冊明載系爭土地55年12月1日至65年11月30日設定地上權期間，其使用現狀係「自住房屋」可證明原告及原告之夫在設定地上權期間仍有使用系爭土地以為自住。再者，依證人曾清雲及劉建忠證述可知，原告家族確係住在角板國小（即桃園市立介壽國民小學）之馬路（現為復興區○○路）對面，且原告家族旁即有衛生所及派出所，核與系爭土地之Goog1e地圖之地景相符，加之證人亦證述原告家族使用系爭土地之確實情形，是原告家族確實有使用系爭土地之事實。是無論是55年前，抑或55年後原告或其家族乃均有使用系爭土地，本可依法請求登記為移轉登記為原住民保留地所有權人。
三、又本件申請案，被告當初依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5點規定審查，審查結果乃是「符合」並向送桃園市政府審核，此有桃園市復興區辦理原住民保留地所有權移轉登記審查清冊可證。而當時桃園市復興區原住民保留地土地權利審查委員會對亦是審核通過並報經桃園市政府存參，此有桃園市政府108年4月1日府原產字第1080073330號函暨桃園市復興區原住民保留地土地權利審查委員會會議紀錄可證，是被告早肯認原告之權利。今被告拒絕辦理實沒有道理，且明顯不合法。
四、又參照法務部103年8月6日法律字第10303508300號函釋及最高法院104年度台簡上字第28號民事裁判要旨，可知原告在系爭原住民保留地之耕作權並無因存續期間屆滿而自動失效，而係因原告取得已所有權而失效。又山坡地保育利用條例第37條既未限制取得期間，實務也認為於行政機關對人民之公法上請求權、人民對行政機關主張之公法上金錢給付請求權等，方有公法上消滅時效之適用，再者主管機關本負有「協助原住民取得應有之土地權利之義務」，是開發管理辦法第17條第1項「所有權移轉登記」乃本無行政程序法第131條規定適用。是本案根本無請求時效消滅之問題等情。
五、並聲明：
（一）訴願決定（桃園市政府108年9月12日府法訴字第1080174640號）暨原處分（桃園市復興區公所108年5月2日復區農經字第1080012056號函）均撤銷。
（二）被告桃園市○○區○○○○○○○○○○○○○○○○段第777地號原住民保留地所有權移轉登記予原告之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告聲請取得系爭土地所有權時，依開發辦法第17條為請求權基礎，可見原告向被告聲請移轉所有權登記，實係依法向被告行使請求權，而請求權之存在必然會有消滅時效存在，以維法安定性，是以，原告之請求仍應適用公法上之消滅時效。又曾雄民於56年3月2日取得系爭土地之地上權，若其確實有自行經營使用系爭土地滿5年，則此請求權之時效之起算點應為61年3月2日，至今已近50年，顯已逾行政程序法第131條所認之10年消滅時效，縱認該時行政程序法尚未施行，允許其類推適用民法第125條之15年消滅時效，此顯然亦已逾15年甚久。職是，原告之請求權業經時效完成而依法已消滅，即原告係屬無請求權之人提起本件訴訟，自應依法程序駁回原告之訴；縱認其得類推適用民法之請求權時效，亦有時效抗辯之適用，則原告之訴亦屬罹於時效，請求已失其附麗。
二、按「法律關係定有存續期間者，於期限屆滿時消滅。期限屆滿後，除法律有更新規定，得為不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權無如民法第四百五十一條之規定，其於期限屆滿後，自不當然變更為不定期限。」最高法院70年度台上字第794號民事判決參照。本件之原告所主張之地上權已於65年11月30日屆滿，且地上權並無更新之效果，亦即原告已非地上權人，則其屬當事人不適格，自應駁回其訴。
三、縱認原告之地上權為不定期限之地上權（被告否認，僅假設語氣），惟於現況可見原告之地上權成立之目的已無法實現，則自應於參加人簡順來成立租賃契約時起，該地上權已生中止之效果：
（一）按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等，定其存續期間或終止其地上權，民法第八百三十三條之一定有明文。此條文係為發揮土地經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益而設。又依同法物權編施行法第十三條之一規定，上開條文於修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」最高法院100年度台上字第599號民事判決參照。
（二）查本件土地之現實使用狀況，土地已由參加人所使用，且已於上建造房屋，可見原告之地上權成立之目的已不復存在，實則原告之地上權已無存在之必要。已歿之簡順來已於57年4月9日起租，地上權應於原告建造房屋後，即不復存在成立之目的，職是，原告之地上權目的已不復存在，則應於57年4月9日時起，即應生終止地上權之效果。
四、縱認原告之地上權仍存續（被告否認，僅假設語氣），然曾雄民生前未曾有請求排除侵害其地上權之事實存在，且原告未曾有向被告陳稱其有地上權，實以原告之先夫之權利已然於地上權屆滿時喪失。詎料，原告而後復請求已然不存在之地上權，此權利之行使顯係悖於誠信原則，以達權利濫用之程度，為此，原告之請求與誠實信用原則扞格。
五、縱認原告申請移轉所有權之行為無違誠信原則（被告否認，僅假設語氣），然依開發管理辦法第17條第1項規定，欲申請辦理所有權移轉登記之人應實際使用滿5年之情事，方得請求辦理。原告於56年3月2日取得地上權，惟參加人之被繼承人簡順來於57年4月9日即已向被告承租土地，且於同年已於系爭土地上設籍，並有房屋稅及電費之繳納紀錄，實則，原告無法於該土地上實際使用滿5年，其向被告申請移轉所有權登記亦與開發管理辦法所明訂之要件不符，其主張顯然係無理由等語，資為抗辯。
六、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人桃園市政府則以：曾雄民於56年3月2日就系爭土地設定地上權後，並無繼續自行經營或自用滿5年之事實：
一、曾雄民於56年3月2日辦理地上權登記後，參加人之被繼承人簡順來於57年5月17日設籍於系爭房屋（門牌號碼：桃園市復興區○○路86號），於57年4月裝表供電，戶政機關於58年間整編門牌，另依62年及68年航照圖，該建物已存在，而系爭房屋現由簡順來之子簡鴻州使用，非由原告使用，實難認曾雄民於辦理地上權登記後，有繼續自行經營或自用滿5年，又原告並非系爭房屋現使用人，原告亦無繼續自行經營或自用之事實，桃園市政府無從核定將系爭土地所有權移轉登記予原告。
二、又曾雄民就系爭土地若有自行經營或自用之事實，斷無可能就簡順來建屋占用系爭土地之事實均諉為不知，而曾雄民就系爭土地被占用之事實，均長期未積極向簡順來主張其地上權權利，而原告對簡順來之繼承人訴請拆屋還地業已是在106年即56年設定地上權之後的50年後，曾雄民亦未曾向桃園市政府或被告反映其地上權權利遭受侵害之情事，依法律不保護在維護自身權利上睡著之人的法理，曾雄民長期消極容認簡順來使用系爭土地，亦尚無值得特別保護之必要等語，並請求駁回原告之訴。
伍、參加人陳宗正等人則以：參加人陳宗正等人之先父於40年間任職於原總統府復興賓館當司機時，由政府撥配系爭地給建屋居住至今有六十多年之久，並有申請建築執照，亦即復興鄉建照字第029號，而原告自始至尾從未占有或使用過系爭土地一天，因此原告之起訴主張事實顯然與實際不符合取得地上權或所有權要件。且本件原告是否符合申請地上權、所有權登記之合法要件，桃園地方法院106年度原訴字第19號判決已就事實、法規已論斷明確，原告再以有合法取得地上權及所有權登記要件向被告請求辦理登記被駁回後，再提起行政訴訟，此已違訴訟一事不再理原則等語，並請求駁回原告之訴。
陸、參加人簡祺鴻等人則以：
一、按「原住民保留地開發管理辦法」首次頒布係於79年3月26日由行政院以（79）台內字第05901號令訂定發布全文41條，該辦法第1條規定係依山坡地保育利用條例第37條第6項規定訂定之，而山坡地保育利用條例係於65年4月29日首次由總統制定公布全文37條，而本件參加人簡祺鴻等人等早於49年間即已佔有使用系爭土地，如此原告之被繼承人又如何得於79年間依開發管理辦法之規定於地上權登記後繼續經營滿5年而得為移轉所有權登記之申請？行政法規中如無溯及既往之規定，則適用法規時不得任意使之發生溯及既往之效力，上開規定應自辦法施行（即79年1月11日）之日起，向將來發生效力。是原告之請求並無理由。
二、本件訴訟所涉及之地上權權利部分，業經臺灣桃園地方法院民事庭以106年度原訴字第19號及臺灣高等法院107年度原上字第12號判決認定所登記之地上權業於存續期間屆滿後消滅，是既地上權已不存在，更與開發管理辦法所定應於地上權登記後繼續經營滿5年之要件相違，所為所有權移轉登記之請求不合法定要件，被告加以駁回，自無任何違誤之處。
三、又系爭房屋（58年5月1日變更編定前為桃園縣○○鄉○○村○○路36-2號）房屋，自57年間即由被告報請臺灣省政府、臺灣省政府民政廳、臺灣省原住民行政局於57年4月9日以民四字第19478號函核准出租予參加人之被繼承人簡順來，且房屋稅籍自61年1月起課房屋稅，納稅義務人原為簡順來，而系爭土地至今仍登記為國有，在在足證原告之被繼承人曾雄民至少自57年間起即未使用訟爭土地，與開發管理辦法所定之「地上權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者」之申請移轉所有權登記要件不合。再者，原告自承曾雄民曾居住於復興鄉澤仁村○○路36號，而參加人等人所居住之房屋於58年5月1日前之門牌號碼為36-2號，依房屋之門牌號碼編號方式，是曾雄民之房屋現今門牌號碼應為復興區○○路82號，再依相關地籍圖所示應為同段778或779地號，而非系爭土地。
四、原告主張依法務部93年8月4日法律字第0930029902號函釋，應目的性擴張解釋，而認符合開發管理辦法規定云云，然而參加人簡祺鴻等人之所以得為承租系爭土地，係依據臺灣省政府、臺灣省政府民政廳、臺灣省原住民行政局57年4月9日民四字第19478號函，被告根本非有權出租之人，且至少自57年以來原告之被繼承人曾雄民根本未使用系爭土地或管領系爭土地，足證曾雄民確不符開發管理辦法所規定之得為申請移轉所有權之法定要件，原告既係繼承權利自被繼承人曾雄民，當不可能就未存在之權利而為主張，原處分否准自難稱與法有違等語，並請求駁回原告之訴。
柒、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告108年5月2日復區農經字第1080012056號函（見本院卷一第27頁）、桃園市政府108年9月12日府法訴字第1080174640號訴願決定（見本院卷一第29至32頁）、桃園市復興區原住民保留地土地權利審查委員會108年2月會議紀錄（見本院卷一第126至128頁）、參加人桃園市政府108年4月26日府原產字第1080099642號函（見本院卷一第167頁）、被告97年11月18日復鄉農業觀光字第0970021005號函（見本院卷一第241頁）、被告97年12月17日復鄉農業觀光字第0970024043號函（見本院卷一第243頁）、山地保留地使用清冊（見本院卷一第301頁）、桃園市大溪地政事務所109年12月4日溪地登字第1090017271號函（見本院卷二第149至160頁）、桃園市復興區戶政事務所109年12月9日桃市復戶字第1090004497號函（見本院卷二第161至167頁）、桃園市復興區戶政事務所110年1月20日桃市復戶字第1100000203號函（見本院卷二第249至250頁）等訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造及參加人所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件申請案曾提送桃園市○○區原住民保留地土地權利審查委員會審查，審查結果是「無意見」，並經桃園市政府存參，被告得否事後再否准原告之申請？
二、原告家族於55年取得系爭土地地上權後，是否使用系爭土地為「自住房屋」？有無繼續自行營業或自用滿五年？
三、系爭原住民保留地之耕作權是否因存續期間屆滿而自動失效？若無法「繼續自行營業或自用滿五年」之原因乃不可歸責於原告，可否認定原告已經繼續自行營業或自用滿五年？
捌、本院之判斷：
一、本院應適用之法條與法理：
（一）行為時（下同）原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5點規定：「原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿五年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」
（二）行政程序法第131條第1項及第2項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」
（三）75年1月10日修正之山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限，……。」
（四）原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」
（五）行為時（下同）開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
二、本件申請案曾提送桃園市○○區原住民保留地土地權利審查委員會審查，審查結果是「無意見」，並經桃園市政府存參，被告仍得事後再否准原告之申請：
（一）查訴外人曾雄民即原告之夫於56年3月2日就系爭土地辦理地上權登記，存續期間自55年12月1日起至65年11月30日止。原告於105年3月24日就系爭土地辦理地上權分割繼承登記，復於108年1月16日依開發管理辦法第17條第1項規定，向被告申請辦理系爭土地所有權移轉登記，經被告派員前往勘查後，發現系爭房屋非原告自住使用，爰以原處分駁回其申請，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張本件申請案，曾提送土審會審查，審查結果是「無意見」，並已送桃園市政府存參，被告不得事後再否准原告之申請云云。惟查「鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）所為之決議，僅係處分機關為准駁決定之參據，該決議並無實質否准之權，蓋准駁與否悉以「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」之名義機關為斷，土審會僅就構成要件事實進行審認，並提出審查意見供處分機關參酌。」，業經原住民族委員會105年6月20日原民土字第1050036837號函敘明（見訴願卷第40頁），該函釋為執行母法（山坡地保育利用條例第37條第6項）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。是系爭土地係「都市計畫土地─住宅區，其地上物係屋舍一棟（3連棟）」，土審會雖無意見（見本院卷一第128頁），但被告認定非原告自住使用，有現況使用疑義，未符合開發管理辦法第17條第1項之意旨，被告自得否准原告之申請。
三、原告家族於55年取得系爭土地地上權後，並未使用系爭土地為「自住房屋」，未自行營業或自用滿五年：
（一）原告雖主張曾雄民於41年2月14日隨其父親遷入座落於系爭土地上桃園縣○○鄉○○村○○路00號房屋，參加人簡鴻州占有系爭土地時所搭建建物可申請的門牌乃係「桃園縣復興鄉澤仁村○○路36之2號」，後整編為「桃園市復興區澤仁里○○路86號」，保留地使用清冊明載系爭777地號土地55年12月1日至65年11月30日設定地上權期間，其使用現狀係「自住房屋」，當時被告在受理曾雄民地上權時，就已先調查是否在使用，不可能將整編前○○路36 號房屋基地誤載為系爭土地，若被告在55至65年間發現原告家族沒有使用系爭保留地，即有撤銷地上權之事實，被告卻沒有撤銷原告家族之地上權登記，可見原告確實有在使用云云。
（二）惟查原告主張其自住房屋（門牌整編前之路36號），於地上權設定前是否已經履勘現場履勘？被告稱因時間久遠沒有保留相關資料，沒有履勘資料可查，是地上權設定當時，「系爭777地號土地上是否確有門牌整編前之○○路36號房屋？」，尚有未明，且各地鄉（鎮、市、區）公所未經履勘即誤為地上權設定之情形，並不罕見，且原告陳明門牌整編前之○○路36號房屋係竹屋，空照圖看不出來有房屋，無法取得任何物證用以證明門牌整編前之○○路36號房屋確蓋在系爭777地號土地上，即不能僅依保留地使用清冊明載系爭777地號土地使用現狀係「自住房屋」，即認定「系爭777地號土地上確有門牌整編前之○○路36號房屋」。觀諸系爭土地在曾雄民已設定地上權期間（55年12月1日至65年11月30日），於57年由被告出租於參加人簡祺鴻等4人之被繼承人簡順來，於97年簡順來辦理續租時，當時承辦人看到土地上同時存在地上權及租約，故暫緩租約，並請兩造來調處，可知當時承辦人看到土地上存在地上權時，即已暫緩租約，則在系爭土地57至97年出租期間，被告所以「未撤銷原告家族之地上權」，可能因「過去之承辦人」辦理出租時，疏未發現系爭土地有地上權存在，或者因未就○○路36號房屋所在位置為測量，不肯定原告家族是否確實未使用系爭保留地，或者明知原告家族未使用卻怠乎職守而不辦理撤銷，故被告「未撤銷原告家族之地上權」，不代表「原告家族於55年後確有使用系爭土地為自住房屋滿五年」。
（三）又經本院函詢桃園市復興區戶政事務所，桃園市復興區戶政事務所110年1月20日桃市復戶字第1100000203號函函復稱：「二、經查旨揭之門牌號『復興鄉澤仁村○○路36號』於民國58年5月1日門牌整編為澤仁村24鄰○○路78號、民國64年9月10日行政區域調整為澤仁里13鄰○○路78號、民國103年12月25日行政區域調整為澤仁里13鄰○○路78號。三、另查曾雄敏先生（曾雄民之父）於民國41年2月14日由復興鄉三光村申請住址變更至復興鄉澤仁村○○路36號，並於46年3月8日申請住址變更至復興鄉澤仁村14鄰○○○1之1號，查無曾雄民先生自55年12月1日至65年11月30日設籍於復興鄉澤仁村○○路36號戶籍資料」（見本院卷二第249頁），可知原告所主張之自住房屋（復興鄉澤仁村○○路36號），經門牌整編後為復興鄉澤仁村「○○路78號」，乃位於參加人簡祺鴻等人及參加人陳宗賢等人之鄰右，並非坐落於系爭土地之上，且原告之被繼承人曾雄民於系爭土地設定地上權期間，並未有已設戶籍之自用房屋。又依臺灣桃園地方法院106年度原訴字第19號民事判決所附土地複丈成果圖所示，系爭土地全部面積143平方公尺均由坐落○○路84號及86號房屋占滿，其中84號房屋占用16平方公尺，86號房屋占用127平方公尺，而依卷存空照圖所示，於民國62年間房屋即同此狀況（見本院卷二第273-275頁），可認定復興鄉澤仁村○○路36號（經門牌整編後為復興鄉澤仁村13鄰○○路78號）房屋並非坐落於系爭土地上。
再衡之系爭土地上現存房屋（桃園市復興區○○路86號），於原告家族55年12月1日至65年11月30日地上權存續期間，訴外人簡順來（已歿）於57年5月17日設籍於桃園市復興區○○路86號，於57年4月裝表供電，戶政機關於58年間整編門牌，另依62年及68年航照圖，該建物已存在，現由簡順來之子簡鴻州使用，非由原告使用等情，均難認訴外人曾雄民於辦理地上權登記後，有繼續自行經營或自用滿5年之事實。
（四）至證人依曾清雲、劉建忠雖均證稱原告有自住於系爭土地上之竹屋，但曾清雲證稱竹屋是正對角板國小操場的對面，惟角板國小操場的對面，除系爭777地號土地外，尚有其他多筆土地亦在角板國小操場的對面，尚難依曾清雲之證詞即推斷竹屋係坐落於系爭777地號土地上。且曾清雲證稱「其44年結婚以後即搬離該竹屋，且不知道曾雄民住竹屋住到什麼時候，竹屋何時被拆她也不知道，曾雄民有說他不知道竹屋為什麼要拆」等語，可知曾清雲並不知地上權存續期間（55年12月1日至65年11月30日），曾雄民是否確有使用系爭777地號土地。且若竹屋係坐落於系爭777地號土地，且竹屋被拆了改建成他人房屋，已嚴重侵害曾雄民權益，曾雄民依常情應會追究並主張權益，不可能僅說了一句「不知道竹屋為什麼要拆？」，而毫無其他動作，亦無法依曾清雲證詞而認定原告有自住於系爭土地上。至證人劉建忠證稱其並不知道曾雄民在竹屋住了多久，且50年以後其就沒有再去曾梅英家過，可知就曾雄民於地上權存續期間（55年12月1日至65年11月30日）有無使用系爭777地號土地，劉建忠並不知情。且劉建忠證稱不知竹屋門牌號碼幾號，曾雄民、曾梅英以前住在現在爭執的那塊地，是聽妹妹（即原告）講的，可知其證詞只是傳聞，而非親身體驗，亦不能證明竹屋坐落於系爭777地號土地上，原告主張尚不足採。
四、在系爭原住民保留地之耕作權未因存續期間屆滿而自動失效；若無法「繼續自行營業或自用滿五年」之原因乃不可歸責於原告，不能直接認定原告已經繼續自行營業或自用滿五年：
（一）被告雖主張系爭原住民保留地之耕作權因存續期間屆滿而自動失效云云，惟原住民保留地因耕作而設定的地上權，與民法上一般意定地上權不同，依原民會107年2月7日原民土字第107000755號函稱：「依原住民保留地開發管理辦法第17條的規定……法務部103年8月6日法律字第10303508300號函示略以，山坡地保育利用條例第37條規定……依條文之文義、立法意旨觀之，原住民保留地耕作權、地上權人，與法律所規定之事由『繼續經營滿5年』發生時，即生『無償取得土地所有權』之物權變動效力……故其規定之『所有權移轉登記』應僅係為符合物權公示制度，而非取得土地所有權之生效要件。三、故按本會105年4月22日原民土字第1050019726號函示內容辦理原住民保留地設定耕作權、農育權或地上權登記者，如符合上開登記後繼續自行經營或自用滿5年之規定者，仍得依原住民保留地開發管理辦法第17條等相關規定辦理所有權移轉登記。」（見訴願卷第47至48頁）、法務部103年8月6日法律字第10303508300號函：「……因物權變動已因『繼續經營滿5年』時發生，所請求僅係登記之行為，已無財產價值，故性質上非屬公法上之財產請求權，從而應無行政程序法第131條規定之適用……」（見本院卷一第33至34頁），以上各該函釋均為執行母法（山坡地保育利用條例第37條第6項）之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。是系爭土地上之地上權固未因存續期間屆滿而自動失效，且無行政程序法第131條規定之適用，但因原告家族於55年取得系爭土地地上權後，並未使用系爭土地為「自住房屋」，未自行營業或自用滿五年，已如前述，被告否准為所有權移轉登記，自無不合。
（二）原告雖主張本件係因被告於地上權期間將系爭土地違法出租，其無法「繼續自行營業或自用滿五年」之原因，不可歸責於原告，應依目的性擴張之方法直接認定原告已經繼續自行營業或自用滿五年云云，並舉法務部93年8月4日法律字第0930029902號函為證。惟該函所稱「……本件原耕作權人未繼續耕作係因向ＯＯ水泥公司拋棄耕作權，或係如其所陳情係因ＯＯ水泥公司強行佔用系爭土地，屬不可歸責於己之事由，而為該辦法之法律漏洞及可否依目的性擴張之方法補充之，宜請貴會參酌前開說明，本於職權就該法之立法意旨，一併審認之。」（見本院卷一第35頁），乃指耕作權人有意願「繼續自行營業或自用」之情形，若水泥公司強行佔用系爭土地後，耕作權人未持續追究，客觀上亦未表現出任何「繼續自行營業或自用」之意願，則縱使水泥公司未強佔土地，耕作權人亦未必會自行耕作，即不能單獨以「水泥公司強佔土地」之事實，代替「耕作權人已繼續自行營業或自用滿五年」之事實。本件訴外人簡順來於57年占用系爭土地用以建屋，並於57年5月17日設籍於系爭土地上房屋之事實，原告家族尚難諉為不知，但原告家族就系爭土地被占用之事實，並未積極向訴外人簡順來主張地上權權利，亦未曾向參加人桃園市政府或被告反映其地上權權利遭受侵害，雖然當時因戒嚴，原告可能不知道或者不敢追究，但民國66年解除戒嚴後，原告應可以主張或申請取得所有權，但卻直到106年（即66年解嚴後的40年後），原告才對訴外人簡順來之繼承人訴請拆屋還地，可知原告在66年解除戒嚴後，客觀上未表現出任何「繼續自行營業或自用」之意願，縱使系爭土地未出租予訴外人簡順來，原告亦未必會自行耕作，本院即不能單獨以「系爭土地出租予訴外人簡順來」之事實，來代替「原告已繼續自行營業或自用滿五年」之事實。原告雖主張「……原告在62年間嫁給曾雄民時就好幾次找過簡順來請他們返還土地，但當時簡順來說是蔣總統幫他蓋的，所以那時候他們就一直不搬走，本案並非原告一直沒有去爭執。……當時原告先夫去請相關公部門協調，根本也沒有去管原告，原告不被理會……」（見本院109年4月24日準備程序筆錄）云云，但為參加人簡祺鴻等4人及被告所否認，原告亦未舉證以實其說，難認原告在62年間已表現出「繼續自行營業或自用」之意願。至原告主張其所提附件10即被告97年11月18日函（見本院卷一第241頁），顯示曾雄民生前曾就系爭土地地上權被他人蓋屋使用表達異議云云，但原告所提附件10之被告97年11月18日函文，陳情人是簡順來，不是曾雄民，是被告發現系爭土地有地上權的登記，才通知曾雄民來調解，並非曾雄民主動提出異議，已難認原告家族於97年有表現出「繼續自行營業或自用」之意願。且曾雄民於97年若真有「繼續自行營業或自用」之意願，即應立刻開始追訴或陳情，但何以97年調解之後，曾雄民也沒有其他異議動作或追訴？益可知曾雄民於97年並未表現出「繼續自行營業或自用」之意願。易言之，距66年解除戒嚴後至106年（原告提起民事訴訟）前之的40年間，原告家族並未表現出「繼續自行營業或自用」之意願，即不能單獨以「系爭土地出租予訴外人簡順來」之事實，代替「原告已繼續自行營業或自用滿五年」之事實，原告主張尚不足採。
五、綜上，原處分否准移轉所有權登記，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷並請求作成准予登記所有權之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 鄭凱文法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 李依穎