臺北高等行政法院裁定
108年度停字第104號聲 請 人 阮文豪
吳水枝共 同訴訟代理人 楊承叡 律師相 對 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國108年2月12日北市都授建字第1083170253號函及108年9月19日北市都建字第1083240346號公告之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條第1項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」第5項規定：「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」是受處分人提起行政訴訟前，固得依上開規定向法院聲請停止執行，惟訴願法第93條第2項亦有規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要（最高行政法院93年度裁字第963號、97年度裁字第1988號裁定意旨參照）。次按，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，除法律另有規定外，原則上不因提起行政訴訟而停止執行；法院依行政訴訟法第116條規定裁定停止執行，必須同時具備：1.原處分或決定之執行將發生難以回復之損害。2.有急迫情事。3.停止執行於公益無重大影響。4.原告之訴在法律上非顯無理由等4要件，始得為之，如欠缺其中一個要件，即應駁回其停止執行之聲請，而無再審酌其餘要件之必要，且關於聲請停止執行之審查，除非原處分合法性顯有疑義，行政法院原則上僅就原處分之執行，是否符合停止執行之要件加以審查。至於是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性。
二、緣坐落臺北市○○區○○段1小段145-2、145-3、145-4土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷000弄00號之0建築物（下稱系爭建物），係聲請人向前手購入而有事實上處分權，前經相對人以民國108年2月12日北市都授建字第1083170253號函（下稱原處分）認定為違建、面積約200平方公尺（以附圖之違禁認定範圍圖標示認定範圍），依建築法第25條、第86條規定應予拆除，相對人並以108年2月12日北市都建字第1083170297號公告（下稱108年2月12日公告）通知聲請人應強制拆除系爭建物，及以108年9月5日北市都建字第1083236727號函（下稱108年9月5日函，本院卷第133頁），通知聲請人於108年9月30日前自行配合改善拆除系爭建物，逾期未拆除，被告預定於108年10月1日起強制拆除。嗣後相對人復以108年9月19日北市都建字第1083240346號公告（下稱系爭公告），更正原處分暨附圖之違建認定範圍圖說面積為「約720平方公尺」。聲請人不服原處分及系爭公告，於108年9月19日向臺北市政府提起訴願，在未起訴前並於108年9月20日提出本件聲請，聲請停止原處分及系爭公告之執行。
三、本件聲請意旨略以：
(一)相對人應可實地訪查系爭建物之興建人、事實上處分權人為何人，亦可向坐落之土地所有權人發函確認，相對人卻未調查即以應送達之人暨處所未明，在系爭建物上張貼公告作為送達原處分之方式，致聲請人未收到、知悉原處分及拆除公告等文件，至108年9月間方於系爭建物牆上看到108年9月5日函及系爭公告，原處分有無合法送達，實有疑義；另系爭建物屬得補辦建照之程序違建，聲請人且於108年9月3日提出「都市計畫公共設施保留地臨時建築申請書」，相對人定於108年10月1日拆除系爭建物，客觀上顯無足夠期間讓聲請人申請補照，難謂具有合法性及妥適性，且系爭建物自82年1月15日經臺北市政府劃定為公共設施用地迄今，有關公共設施用地上之臨時建築合法性認定，應優先適用都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法、臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用自治條例等規定，原處分逕命限期拆除系爭建物，顯然未考量系爭土地屬於公共設施用地，其上系爭建物之合法性另有優先適用之相關法規，相對人103年11月10日府都築字第10337240300號函有關限制公共設施用地建築開發面積之解釋，屬行政機關內部意見，更有剝奪、限制劃定為公共設施保留地之土地所有權人利用土地之權利，侵害聲請人之財產權，卻未以法律規定為之，違反法律保留原則，亦未經母法即臺北市臨時建築使用自治條例之授權方式為之，並牴觸臨時建築使用辦法第11條、臺北市臨時建築使用自治條例第8條等規定，增加法所未明文之限制，應為無效。
(二)由相對人108年9月5日函可知，距相對人表定拆除系爭建物之日即108年10月1日，已不到半個月時間，符合情況緊急，非即時由法院處理，即難以救濟之情形。而系爭建物遭拆除，聲請人權益受到之損害即不能回復原狀，而如原處分停止執行，因系爭土地本即劃定公共設施用地，主管機關亦無進行任何積極開發方案，則系爭建物並不會影響到其他多數人之權益，是聲請人對於系爭建物之財產權保障應比公權力執行具重要性，且對公益無重大影響，爰依訴願法第92條第2項及第3項、行政訴訟法第116條第3項之規定，聲請裁定停止原處分與系爭公告之執行等語。
四、相對人陳述意見略以：
(一)相對人前以原處分查報系爭建物，並於同日以108年2月12日公告張貼通知系爭建物所有人應拆除系爭建物，108年9月5日函亦有請系爭建物所有人應於108年9月30日前自行拆除報驗，逾期未拆將強制拆除，及於108年9月19日以系爭公告更正通知人應拆除系爭建物面積，系爭公告且張貼於系爭建物出入口之明顯處，並非如聲請人所述不知悉前開通知情事，聲請人在將執行拆除之際才提出本件停止執行之聲請，顯係藉此欲暫緩系爭建物之拆除之執行，應不足採。
(二)至於聲請人所指提出臨時建築物申請乙事，依臺北市政府產業發展局108年8月13日北市產業工字第1086028948號函所示，有關從事汽車修理、買賣、代理及廢棄物清除、處理、回收等營業態樣皆非屬「中華民國行業標準分類」C大類製造業，可知本件系爭建物非屬工廠管理輔導辦法所稱之工廠，自無工廠管理輔導辦法之適用，系爭建物之違建面積又達760平方公尺，已逾臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用自治條例第4條規定之最大建築面積200平方公尺之限制，更遑論系爭建物均非屬臺北市臨時建築自治條例第3條第2項所定容許臨時建築使用細目附表所規範之使用分區，等語。
五、經查，本件聲請人雖主張系爭建物一旦經相對人執行拆除而滅失，勢必無法回復至前已存在之既存違建狀態而受有難以回復之損害云云，而原處分對系爭建物因違反建築法第25條，依同法第86條規定應予拆除之認定，針對之標的即聲請人對系爭建物之事實上處分權，屬財產權性質，依一般社會通念，縱經拆除，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害者。況聲請人亦不爭執系爭建物違反建築法第25條規定，未經審查許可並發給執照即擅自建造者，本有同法第86條第1款關於必要時得強制拆除其建築物規定之適用，而原處分前即曾以108年2月12日公告張貼在系爭建物處，有相對人提出之108年2月12日公告暨照片可憑（本院卷第145頁、第143頁），相對人經現場查看仍無法確認系爭建物之所有人，遂以公告方式送達，形式上屬適用行政程序法第75條規定之情形，且聲請人既自承為目前系爭建物之事實上處分權人，張貼處所同於相對人108年9月5日函及系爭公告，何以聲請人得以查知108年9月5日函及系爭公告，卻無從知悉張貼在同一處之108年2月12日公告，並未據聲請人說明或提出任何資料以為釋明，相對人因而指陳聲請人應知悉系爭建物前於108年2月12日即經原處分認定違反建築法第25條規定、依同法第86條應予拆除，卻為暫緩遭執行而遲至108年9月19日始訴願、同年月20日提出本件停止執行聲請，確有可能；則聲請人所陳因系爭公告定於108年10月1日起強制拆除而存在之時間上急迫性，亦係可歸責於聲請人自身延宕未就108年2月12日作成並公告之原處分提起救濟而來，且其未循訴願程序提出停止執行之聲請，而逕向本院為本件聲請，依前揭說明，亦難認屬情況緊急而有須即時由行政法院處理之權利保護必要。至於，聲請人所陳業於108年9月3日提出都市計畫公共設施保留地臨時建築之申請，為何在聲請人購入後遲未提出申請，並未見聲請人提出任何說明並釋明，亦無從執此為原處分明顯違法之參據。此外，相對人復已陳報系爭建物業經聲請人於108年10月2日自行拆除，有臺北市建築管理工程處違建處理科拆除違章建築結案報告單暨現場照片影本1份附卷可稽（本院卷第173至174頁），依目前情形，顯亦欠缺再就原處分、系爭公告為停止執行之必要。
六、綜上，原處分、系爭公告縱經執行，並無將發生難於回復之損害情事，且亦難認仍有停止執行之必要，是聲請人之聲請，核與行政訴訟法第116條規定之停止執行要件不合，不應准許之。
七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
書記官 李淑貞