臺北高等行政法院裁定
108年度全字第34號聲 請 人 洪憶雯訴訟代理人 周宇修律師複 代理人 姜怡如律師（兼送達代收人）上列聲請人因與相對人新北市蘆洲區忠義國民小學間有關教育事務事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠本件聲請人係相對人之總務處財產幹事，為一般行政職薦任
第六職等公務人員。緣聲請人患憂鬱症，並領有中度身心障礙證明，前曾於民國104年12月24日至107年5月間留職停薪。復職後有未能準時到校情形，原均以請假方式處理，嗣相對人之代表人即校長宣布自108年6月10日起只准假到上午10點，7月份只准假到上午9點，8月份應準時8點到班，否則以曠職論。聲請人於108年6月24日收受相對人新北蘆忠小人字第108803588號函（以下稱為系爭函文一）通知：聲請人於108年6月10日起至同年6月14日止，未在勤時間已累計達12小時，依規定，予以曠職登記；又於108年6月28日收受相對人新北蘆忠小人字第1088033721號函（以下稱為系爭函文二，並與系爭函文一合稱為系爭函文）通知：聲請人於108年6月17日至同年6月21日止，未在勤時間已累計達7小時，依規定，予以曠職登記。
㈡聲請人因年度曠職時間累積，於108年7月3日具狀向本院聲
請定暫時狀態假處分，請求裁定相對人不得依系爭函文之曠職登記對聲請人一次記一大過之處分。經本院行調查程序詢問聲請人請求意旨並行使闡明權後，聲請人再於108年8月27日（以本院收狀日期為準）具狀，於原聲請假處分之外，追加聲請事項，請求停止前述曠職登記處分之執行。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人係相對人之總務處財產幹事，為一般行政職薦任第六職等人員，係適用公務人員相關法規之公務人員。
㈡聲請人因患有憂鬱症，領有中度身心障礙證明，前曾於104
年12月24日起辦理留職停薪，107年5月起復職，惟長期於精神科就診並合併藥物治療，現今仍有相關症狀如睡眠深度不穩定、情緒低落，明顯影響生活等症狀，且因憂鬱症及用藥後殘餘症狀因素，雖於復職初期仍可準時上班，後來難以如同正常人般起床並於早上8點準時到校，惟若晚於8點到校，聲請人則以請假方式處理。然相對人之代表人即校長於108年6月3日總務處幹事差勤暨工作情形輔導會議中，宣布自108年6月10日起只准假到上午10點，7月份只准假到上午9點，8月份應準時8點到班，否則以曠職論。查公務人員之請假與差勤，應依法規辦理，相對人之代表人所為片面宣告只准假到特定時點，逾時即以曠職論，係增加法律所無之限制，於法無據。又相對人之代表人於上開輔導會議中所為之宣布僅對聲請人生效，顯將聲請人與其他相對人員工為差別待遇，又顯未考量聲請人之身體狀況，不僅使聲請人無法有效回歸工作場合，並與聯合國身心障礙公約之反歧視原則與平等原則相違。更查相對人之代表人不接受聲請人有關病情之說明，竟多次無理要求聲請人尋求宗教解決，且一味加重聲請人之工作負擔，使聲請人無力負荷，病情轉劇，相對人基此再對聲請人作成曠職登記，亦顯與比例原則有違。
㈢聲請人先後於108年6月24日、28日收受系爭函文，迄於108
年8月27日提出補充理由二狀時，年度曠職時數累計已達47小時，相對人隨時可能對聲請人為一次二大過之處分，並予以免職。倘相對人對聲請人為免職處分，對聲請人之心理衝擊過大，此實非待收受免職處分後再予救濟撤銷即可完全保障聲請人之權益，而產生不可回復之損害，並有急迫情事甚明。聲請人爰提起本件聲請，求為於行政救濟程序確定前，系爭函文應停止執行，且相對人不得對聲請人為記大過或免職之決定或處分。
三、本院查：㈠按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於
回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」、「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第116條第3項及第298條第1項、第2項分別定有明文。
是以為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護，行政訴訟設立暫時權利保護制度，並依訴訟類型之不同分別提供不同救濟制度。對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟則，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，有最高行政法院102年度裁字第1806號裁定可資參照。
㈡次按原處分或決定之停止執行，固賦予人民得向司法機關聲
請暫先避免權利受重大損害之保護措施，且得於行政訴訟起訴前即提出聲請，然在許可要件上，仍必須通過「本案權利存在蓋然性判斷」與「保全急迫性判斷」二大要件之審查，並就此二因素相互衡量考慮，當本案權利存在蓋然性高時，保全急迫性之標準即可降低；當保全急迫性之情況甚為明顯時，本案權利存在蓋然性判斷標準則可降低（最高行政法院101年裁字第634號裁定參照）。所謂「本案權利存在蓋然性判斷」即行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人在本案訴訟中是否顯會勝訴，如行政處分合法性顯有疑義，本案權利存在蓋然性高；反之，如果聲請人主張之本案權利在法律上顯無理由者，則本案訴訟顯會敗訴。至於「保全急迫性判斷」，須原處分或決定之執行，在客觀之相當因果關係上，可以預期將使尋求權利保護之人發生損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，縱將來待訴訟賦予終局之權利保護，其損害亦難以回復，又須停止執行於公益無重大影響，始得為處分或決定之停止執行。
㈢復按行政訴訟法第299條明定「得依第116條請求停止原處分
或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」，是假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。此乃係「其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許。」（最高行政法院99年度裁字第3324號裁定參照）。
四、關於「相對人以爭函文對聲請人為曠職登記，於行政救濟程序確定前，應停止執行」部分：
㈠按公務員對於其服務機關所為處置如有不服，是否對之得依
行政訴訟程序提起救濟者，參照司法院釋字第187號以降多號解釋意旨，均認以是否變更公務員身分，直接影響其服公職之權利為據。是以未改變公務員身分之記大過、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則為公務人員保障法第77條第1項所指之管理措施或工作條件之處置，不許提起行政訴訟。查本件相對人以系爭函文對聲請人作成曠職登記，並未改變聲請人之官等及俸給等權益，亦未影響其公務員之身分，從而依上開法律規定，聲請人對系爭函文之曠職登記若有不服，只得循申訴及再申訴之程序以為救濟，而不得提起行政訴訟。聲請人若對系爭函文之曠職登記提起行政訴訟，遭法院認定不備起訴要件而以裁定駁回之蓋然性極高，本案訴訟顯會敗訴，從而就「本案權利存在蓋然性判斷」言，不得不謂其蓋然性甚低。
㈡次按行政訴訟法第116條所謂「難於回復之損害」係指其損
害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至於當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。經查，系爭曠職登記若經聲請人不服而提起申訴或再申訴程序並最終獲得撤銷之決定時，若聲請人因該曠職登記而受有損害，依一般社會通念，該損害並非難以以金錢計算賠償，從而不能謂有難以回復損害之情形，是以在「保全急迫性判斷」上，其程度為低。又聲請人另稱，相對人本年度對聲請人為曠職登記之處置已達47小時，相對人隨時可能對聲請人為一次記二大過之處分或免職，倘聲請人受免職處分，將對聲請人產生不可回復之損害且有急迫之情。惟按公務人員考績法第18條但書規定：
「但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」另公務人員考績法施行細則第24條第1項規定：「本法第18條但書所稱自確定之日起執行，指受考人自收受一次記二大過專案考績免職令、考列丁等免職令之次日起30日內，未依法提起復審，自期滿之次日起執行；或收受復審決定書之次日起2個月內，未依法向該管司法機關請求救濟，自期滿之次日起執行；或向該管司法機關請求救濟，經判決確定之日起執行。所稱未確定前，應先行停職，指受考人自收受一次記二大過專案考績免職令、考列丁等免職令之次日起，停止其職務。」，是以公務人員若受免職之處分，如有提起復審或向司法尋求救濟，則必待復審結果或司法判決決定確定後始得開始執行其免職之處分，從而為避免受免職處分之公務人員受有不可回復之損害或因急迫而難以救濟等情，法律已預先定有先為停職之規定，俾使受免職處分之公務員人得有尋求司法救濟之機會，從而縱使將聲請人所稱將因累積曠職登記之處置而有遭免職處分之可能並因此受有損害之情形列入考慮，惟法律已預先定有預防措施，從而難謂有情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情，是以在「保全急迫性判斷」上，其程度亦不得不謂為低。
㈢綜上所述，本案權利存在蓋然性低，且保全急迫性亦低，從
而聲請人主張，核與行政訴訟法第116條第3項要件不符，本院審認後認無停止執行處分之必要。
五、關於「相對人於前項行政救濟程序確定前，應不得對聲請人為記大過或免職之決定或處分」部分：
依聲請人聲請意旨，其聲請定暫時狀態之權利保護標的為記大過或免職之處分，是以聲請人於本案訴訟中應提起撤銷訴訟，則本案暫時權利保護之方式應為行政處分效力之延宕，即停止執行，然聲請人卻提起假處分聲請，依行政訴訟法第299條之規定，聲請人之聲請顯不適法。且相對人尚未作成記大過或免職之處分，縱令如聲請人聲稱因該曠職登記之處置累積而致日後遭受記一次記兩大過或免職之處分有高度可能性，然聲請人請求法院命相對人於提起行政救濟程序確定前不得為記大過之處分，顯係於行政機關作成行政處分前，預先聲請為預防性假處分，則倘若允許提起預防性之假處分，勢將使行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自亦為法所不許。聲請人本項所請，違反行政訴訟法之規定，自不應准允。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 林俞文