臺北高等行政法院裁定
108年度全字第45號聲 請 人 許煌相 對 人 宜蘭縣政府代 表 人 林姿妙（縣長）住同上相 對 人 宜蘭縣冬山鄉公所代 表 人 林峻輔（鄉長）住同上上列當事人間農地重劃事件，聲請人聲請定暫時狀態處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」依此，其要件有三：
（一）公法上法律關係發生爭執：①如爭執之公法上法律關係所由發生的事件已終結，即無再為定暫時狀態處分之必要（參照最高行政法院101年度裁定第573號裁定意旨）②爭執之公法上法律關係本身須具備訟爭性，如系爭公法上法律關係已經確定，而無法再以通常救濟途徑予以變更或撤銷時，自無聲請定暫時狀態處分之餘地。③公法上法律關係之爭執應限於假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，而不及於與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係；④有爭執之公法上法律關係，須為公法上金錢請求以外、適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，亦即該法律關係在定暫時狀態處分裁定後仍繼續存在，聲請人得在本案執行前依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務之情形，始足當之。⑤聲請人爭執的公法法律關係並不以由特定法律行為形成，或因事實行為所導致者為限，基於特定身分依法所享有之權利亦包含在內。
（二）為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之（參照最高行政法院105年度裁字第831號、832號裁定意旨即採相同見解）。反之若屬個案之危險或損害，依照一般社會通念能以金錢賠償或回復時，即難謂有急迫危險或重大損害，因此無聲請為定暫時狀態處分之必要（參照最高行政法院105年度裁字第170號、169號裁定意旨亦採相同見解）。所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。
（三）行政法院認為有定暫時狀態之必要。法院審查有無『必要』，通常先直接判斷聲請人所依據的本案請求是否有理由，即關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性（參照最高行政法院105年度裁字第819號、780號、37號裁定意旨即採相同見解）。若有必要性則進一採取「利益衡量」方式檢驗前開定暫時狀態之『必要』。即以前述「急迫之危險」的認定，以及採取利益衡量觀點判斷「重大之損害」是否存在為依據，如個案具有「急迫之危險」與「重大之損害」，即認為有定暫時狀態之必要，因此必要與否之判斷關鍵仍在預測評估是否可能發生「重大之損害」（參照最高行政法院105年度裁字第512號裁定意旨）。
（四）再依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定可知，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能就假處分請求及原因予以釋明，其聲請自難予以准許（參照最高行政法院105年度裁字第831號、832號裁定意旨即採相同見解）。因此提起定暫時狀態處分之聲請人應履行法律規定「釋明」義務，即聲請人對於爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應向法院提出可供即時調查之證據，而就事實上主張之釋明，得使用一切可使法院信其主張為真實之證據，但仍以依證據之性質得即時調查者為限。因此聲請人聲請若不符合前述要件或未能釋明，法院自應以裁定駁回聲請人之聲請。
二、事實概要：
（一）民國108年8月7日，聲請人以內政部、內政部國土測繪中心、宜蘭縣政府（即本件相對人）、宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所，即本件相對人）、羅東地政事務所、大進村辦公室、大進社區發展協會、大進休閒農業區發展協會為被告向本院提起行政訴訟（另分108年度訴字第1309號審理），訴之聲明略以：「……六、請求判令確認下列土地與被告宜蘭縣政府、被告冬山鄉公所成立『公用地役000000000000縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上之柏油道路之如附件三圖示『A』部分，面積約930平方公尺（其實際位置及範圍，依實測為準）及如附件三圖示『B』部分，面積約270平方公尺（其實際位置及範圍，依實測為準）。㈡座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之柏油道路如附件三圖示『C』、『D』、『E』部分，面積合計約510平方公尺（其實際位置及範圍，依實測為準）。㈢座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之柏油道路如附件三、附件二圖示『F』、『G』、『H』、『I』、『J』部分，面積合計約925平方公尺（其實際位置及範圍，依實測為準）。……」
（二）108年9月23日，聲請人提出本件假處分聲請，嗣聲請人於108年10月14日提出行政訴訟假處分補正狀補正聲明如本院卷第32至33頁所示，查聲請人聲明所涉土地包括：⑴宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，所有權人為林敬服（本院卷第133頁）。
⑵宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，所有權人為陳少禹（本院卷第135頁）。
⑶宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，所有權人為許煌（即本件聲請人，本院卷第131頁）。
⑷宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，所有權人為林志
福（本院卷第132頁）（以上4筆地號土地下簡稱系爭土地）。
⑸聲請人所主張通行之系爭道路詳如本院卷第41頁之地籍圖「A、B、C、D、E」所示。
（三）系爭道路未曾依宜蘭縣既成道路認定作業要點申請既成道路證明，實難逕認係屬既成道路，此業經本院106年度訴字第965號（即本件聲請人與相對人間有關土地事務事件）判決認定稽詳（本院卷第147至149頁）。
三、本件聲請意旨略以：
（一）系爭道路位於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號（即附件一圖示「A」及「B」部分）及25-60、25-16、25-17地號（即附件一圖示「C」、「D」、「E」部分）等土地上（詳本院卷第41頁）。系爭道路為民國52年間原所有權人及分割後25-16、25-17、25-18、25-28等原土地所有權人共同約定各自提供相鄰交界處土地，以供上開土地（即25-1
6、25-17、25-18、25-28）、其他因分割後成為袋形地（包括25-14、25-2、25-31、25-15、25-38、25-31、25-1等）及其他相關農地從事農作、對外通行之公用道路使用，自成立公用地役法律關係。且依民法第789條、第790條規定，從原有小南澳段25-8地號分割出來之小南澳段25-1
4、25-16、25-37地號等土地，就同原25-8分割出之現有25-18地號、25-60地號土地有通行權，且無須支付償金。
受讓25-18地號土地之所有權人林敬服不得禁止聲請人通行系爭道路，聲請人就系爭道路之林敬服所有之25-18地號土地之無償通行權，為法律所明文規定，自為特定權利人，絕非受反射利益之不特定人。從而聲請人就系爭道路自有確認成立公用地役法律關係之法律上利益。
（二）依大法官釋字第469號解釋意旨，受保障之可得特定之人，主管機關對之當然有作為義務，並無不作為裁量空間，並應賠償因怠於執行職務該得特定之人所因此所受損害，因此就舖設維護公用公有道路之法律，係為公共利益及一般國民福祉，但其同時亦保障必須使用該道路進出之特定地主之自由權、通行權，從而就系爭道路有通行權之地主聲請人，自為受保障之「可得特定之人」，殊絕非所謂「享有反射利益之一般人」，相對人自有作為義務，應回復、維護系爭道路通行，並無不作為之裁量權。且於80年間，相對人宜蘭縣冬山鄉公所（下稱冬山鄉公所）未待申請，未通知私人土地地主，即就系爭道路舖設瀝青柏油路面，以利公眾交通車輛通行，易言之，相對人冬山鄉公所早已本於職責完成確認系爭道路成立公用地役法律關係之行政程序。
（三）系爭道路之瀝青柏油路面為相對人冬山鄉公所所舖設，其已為國家賠償法第3條第1項之「公有公共設施」，且為道路交通管理處罰條例第3條第1款所稱供公眾通行之「道路」（按道路範圍廣，並不限以經公告之公路為限），及刑法第185條損壞或壅塞供公眾往來之「陸路」。羅東地政事務所與地主林敬服共謀不法強取小南澳段羅東溪沿岸土地，捏造不實地籍圖，一再為不法複丈，破壞原有土地界址，製造新的犯罪假界址，強占土地，於106年間，小南澳段25-18地號土地所有權人林敬服竟在系爭道路上之25-18地號土地上設置鐵門、水泥柱、鐵網圍籬，在25-60、25-16、25-17地號土地上設置水泥柱、鐵網圍籬，全面封鎖系爭道路，全面妨礙羅東溪沿岸農地對外通行，致十數甲農地荒廢，水井恐損壞，形成對地主所有權、自由權、工作權、財產權嚴重受損之重大損害，且農地隨時處於可能被霸佔之急迫危險，聲請人向公權力請求救濟，相對人等竟一再以所謂「無公法請求權」云云百般拒絕，以消極不作為配合林敬服，至為無奈。袋形地通行權人為保全權利，於判決確定前，得聲請法院裁准命地主應容許通行，不得毀損路面或設置障礙物，並應將已設置之水泥樁、鐵門、圍籬等妨礙通行之障礙物移除之假處分。依舉輕以明重、舉重以明輕之法理，就系爭道路成立公用地役法律關係之本案判決確定前，為保全權利，自應請裁准命相對人冬山鄉公所、宜蘭縣政府應回復、維護系爭道路通行。
（四）綜上，聲請人就系爭道路是否成立「公用地役法律關係」公法上關係，聲請人既與相對人有爭執，為防止重大損害
、避免急迫危險，於本案判決確定前，爰依行政訴訟法第298條第2項規定聲請就有爭執之「公用地役法律關係」定暫時狀態，並聲明：１、請求裁定命相對人宜蘭縣政府、相對人冬山鄉公所應維護座落於宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號（即附件一圖示「A（面積約930平方公尺）」及圖示「B（面積約270平方公尺）」部分）及25-60、25-
16、25-17地號（即附件一圖示「C」、「D」、「E」部分，三者合計面積約510平方公尺）等四筆土地上瀝青柏油道路之通行，並排除林敬服在其上所設置之水泥樁、鐵門、圍籬等障礙物。２、聲請費用由相對人宜蘭縣政府、相對人冬山鄉公所負擔。
四、相對人宜蘭縣政00000000000000○○○鄉○○○段○○○○○○號土地所有權人為
林敬服、25-60地號土地所有權人為陳少禹、25-16地號土地所有權人為聲請人及25-17地號土地所有權人為林志福，均屬私有土地。依宜蘭縣既成道路認定作業要點第2點規定：「既成道路位於本縣之縣道、鄉道，或本府管理維護之道路者，由本府認定核發，其餘由土地所在地鄉（鎮、市）公所認定核發。」系爭道路非位於宜蘭縣之縣道、鄉道，亦非相對人宜蘭縣政府管理維護之道路，故既成道路認定權責為相對人冬山鄉公所。
（二）縱系爭道路經認定屬既成道路而存在公用地役關係，相對人宜蘭縣政府亦非管理機關，尚無維護柏油路面及維持道路通行之責。又聲請人主張道路遭全面封鎖，阻斷通行，致無法農作，被迫棄作，形成荒地，雜草叢生，其所有權、自由權、工作權、財產權嚴重受損之重大損害，請求相對人宜蘭縣政府及冬山鄉公所排除其上水泥樁、鐵門及圍籬等障礙物，應未對聲請人造成異常難以回復之損害，且該等設施位處私有土地，係屬私有財產，將其拆除已侵害他人財產權。另聲請人所稱農地隨時處於被霸占之急迫危險，應與土地無路通行無因果關係。故本案難謂有重大損害或急迫危險情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。
（三）綜上，聲請人之聲請無理由，並聲明：１、請駁回聲請人之聲請。２、聲請費用由聲請人負擔。
五、相對人冬山鄉公所答辯略以：
（一）按未經徵收（用）或撥用供道路使用之土地，因具備一定之事實要件，而形成為供不特定公眾通行之既成巷道者，該土地所有權人之使用權能因此受限制，負有容忍公眾通行之公法上義務，乃發生公用地役關係。然土地所有權人係由於公共利益目的而受特別犧牲，自不能將其特別犧性當成特定用路人得據以主張之法律上權益，顯與民法所規定之地役權或通行權概念有別。再者，既成巷道之認定及改廢係由各直轄市及縣（市）政府本於地方自治權限為之，故公用地役關係乃存在於直轄市及縣（市）政府與土地所有權人之間，不特定之民眾雖享有利用具公用地役關係巷道通行之反射利益，然依現行法令並無賦予其得就他人土地申請主管機關確認公用地役關係之公法上權利（司法院釋字第400號解釋理由意旨、最高行政法院100年度判字第433號判決、93年度判字第1251號判決及91年度裁字第468號裁定意旨參照）。準此，因他人土地具公用地役關係而受有通行利益之人，核該利益非屬於法規範所賦予之權利或法律上利益，僅具反射利益性質，自非公法上權利。
（二）查聲請人聲請裁定命維護道路通行並排除第三人林敬服所設障礙云云，僅係本於系爭道路一般用路人之地位，並無公法上權利而得據以主張具公用地役關係，聲請人要無「須保全之公法上之權利」；又縱聲請人主張系爭道路為既成巷道乙節屬實，則依聲請人本應依「宜蘭縣既成道路認定作業要點」申請既成道路證明，以維其通行使用之權利保障，要難認其有何公法上之權利，因第三人林敬服設置水泥樁、鐵門、圍籬等障礙物，即有公法上之權利因現狀之變更而不能實現或甚難實現之虞，是聲請人本件聲請自不符合行政訴訟法第298條第1項得聲請假處分之要件。復查本件聲請人指陳因第三人林敬服設置障礙阻斷其通行，致其農地無法耕作，損害其權益云云，均非屬行政訴訟法第298條第2項規定所稱，有對聲請人造成異常難以回復之損害或有危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理之急迫危險。又聲請人亦未釋明本件存在「為防止發生重大之損害或急迫危險」情形，而有定暫時狀態處分之必要。
（三）綜上，本件聲請人聲請假處分，核與行政訴訟法第298條第1項、第2項所定要件不符，並聲明：１、聲請駁回。２、程序費用由聲請人負擔。
六、經查，聲請人聲請及提出本案訴訟主張之系爭土地（4筆）均非聲請人所有且均非公有或國有土地，而為私有土地；又系爭土地上並未經依宜蘭縣既成道路認定作業要點申請「既成道路」證明，業經相對人陳述明確，核與本院106年度訴字第965號判決認定相符（詳本院卷第149頁判決理由），均應敘明。
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。次按司法院釋字第400號解釋文謂：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，……。」可見私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立（或不存在）公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立（或不存在），即有確認利益；反之，主管機關若未認定有公法上公用地役關係存在，無即受確認判決之法律上利益，提起之確認訴訟，無權利保護必要。（參照最高行政法院107年度判字第676號判決意旨，即採相同見解）
（二）經查，本件聲請人聲請假處分主張系爭土地上之「道路」為具有公用地役權法律關係，並聲請定暫時狀態（詳本院卷第39頁聲請人假處分補正狀）；而系爭土地並非國有或公有土地，而聲請人除為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號外，更非系爭土地之所有權人；再查，本件相對人宜蘭縣政府明確陳稱系爭土地上聲請人所指之「道路」非位於宜蘭縣之縣道、鄉道，亦非相對人宜蘭縣政府管理維護之道路；且系爭土地上並未經依宜蘭縣既成道路認定作業要點申請核發「既成道路」證明；兼查，本件聲請人更非大部分系爭土地（即除前開宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地外）之所有權人，又非請求確認系爭土地上「道路」公用地役關係不存在；因此參照前述本院法律見解，本件假處分之本案訴訟即本院108年度訴字第1309號（訴之聲明……六、請求判令確認下列土地與被告宜蘭縣政府、被告冬山鄉公所成立「公用地役權」法律關係……）提起之確認之訴（請求確認系爭土地上道路之公用地役權）本無權利保護之必要，即本件聲請人與相對人間並無確認公用地役法律關係存在之權利護必要，從而本件聲請人之聲請，核無定暫時狀態之「必要」，參照首開說明，自應予駁回。
（三）再查聲請人提起之本案確認之訴，至多僅是確認兩造間就系爭土地上聲請人所指之「道路」有公用地役法律關係存在，即聲請人提起之確認之訴至多僅是確認兩造間有無公用地役法律關係存在，縱認聲請人之主張有理由，亦不可能將確認之訴之效力展延至給付之訴（命相對人為一定行為）即命「相對人確保聲請人在系爭土地上「道路」之通行（按系爭土地中宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地為聲請人所有，聲請人請求就其私有土地上之通行等之定暫時狀態假處分，並無公法上訟爭性亦無權利保護必要，應併敘明），並排除林敬服在其（所有土地上？）上所設置之水泥樁、鐵門、圍籬等障礙物」，因此本件聲請人聲請定暫時狀態之假處分，參照首開說明，更無理由，應併敘明。況查聲請意旨所指之「通行」乃事實行為，而人民在具「公用地役關係」之既成道路上通行，僅有反射利益，並非有公法上或民法上之「權利」；至訴外人林敬服在其私有土地上，就聲請人所指「有通行權」之「道路」設置「水泥樁、鐵門、圍籬等障礙物」部分，聲請人縱欲加排除，似更非公法上法律關係（聲請人所指公用地役關係）而為民（私）法上之糾葛，亦應併予敘明。
（四）末查，依聲請人說明，有關兩造間就系爭土地上「道路」是否有公用地役法律關係，業經聲請人提起本院106年度訴字965號訴訟並經判決敗訴後，現繫屬於最高行政法院審理中，且聲請人亦對訴外人林敬服（設置之水泥樁、鐵門、圍籬等障礙）提起民事訴訟中（詳聲請人假處分補正狀即本院卷第36至37頁），而本件聲請之本案訴訟經本院調閱本院108年度訴字第1309號卷審核無誤（詳事實概要欄記載）；因此：
１、本件定暫時狀態假處分之本案訴訟為本院108年度訴字第1309號，至是此部分訴訟標的，是否與本院106年度訴字965號（最高行政法院107年上字第653號）重複或相同或可以互相替代（訴訟標的是否相同或同一），本院就本件聲請尚未為具體判斷，應先敘明。
２、又相對人分別主張聲請人聲請命相對人所排除「其上水泥樁、鐵門及圍籬等障礙物」，尚非對聲請人造成異常難以回復之損害，且該等設施位處私有土地，係屬私有財產，將其拆除已侵害他人財產權，及聲請人所稱其所有農地隨時處於被霸占之急迫危險，又與土地無路通行無因果關係，因此本件聲請難謂有重大損害或急迫危險情事，而有為定暫時狀態處分之必要，且聲請人復未就本件有何「為防止發生重大之損害或急迫危險」情形提出證據釋明，因此本件聲請定暫時狀態處分並不合法等語，亦非全屬無據。同時有關本件聲請人與訴外人林敬服間聲請人所指系爭土地上「道路」之「通行權」問題，業據聲請人提起民事訴訟，是聲請人亦認為本件爭訟為民事爭訟而非公法爭執，均應再予敘明。
七、本件聲請人之聲請，參照首開規定，於法未合，應予駁回；依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 鄭凱文法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 陳德銘