臺北高等行政法院裁定
108年度全字第58號聲 請 人 福海風力發電股份有限公司代 表 人 林鑫堉（董事長）訴訟代理人 陳貴德 律師相 對 人 經濟部代 表 人 沈榮津（部長）訴訟代理人 邱宛琳 律師相 對 人 經濟部能源局代 表 人 游振偉（局長）訴訟代理人 謝友仁 律師上二人共同訴訟代理人 鄭如閔上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：
1.緣聲請人為設置風力發電離岸系統，依相對人經濟部民國101年7月3日公告之「風力發電離岸系統示範獎勵辦法」（即現行離岸風力發電示範獎勵辦法，下稱示範獎勵辦法）提出示範獎勵申請，經相對人經濟部102年1月25日經授能字第10204000701號函（下稱102年1月25日函）通知其評選為得受獎勵人，聲請人與相對人經濟部能源局（下稱能源局）於104年7月10日簽訂「風力發電離岸系統示範獎勵契約」（下稱示範獎勵契約）。依示範獎勵辦法第14條第1項規定，聲請人應於104年12月31日以前完成示範機組之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商業運轉。嗣聲請人申請展延，相對人能源局於107年2月13日以能技字第10704068361號函（下稱107年2月13日函）不同意展延，並催告其應於107年3月31日前取得示範機組電業執照，聲請人對該函不服，循序提起訴訟，本院以108年度訴字第37號案審理中。
2.因聲請人未於107年3月31日內完成示範機組裝置，遭相對人經濟部於107年6月4日解除示範機組部分示範獎勵契約，並追回獎勵費用7,500萬元及請求給付逾期違約金8,860萬元，遂向相對人能源局提起請求返還該7,500萬元本息並確認該8,860萬元之違約金請求權不存在之訴訟，由本院以107年度訴字第763號案審理。復依示範獎勵辦法第14條第2款規定，聲請人應於107年12月31日以前，取得示範風場之施工許可，然示範風場之環境影響評估遭行政院環境保護署於107年3月26日為「不應開發」之處分，致聲請人無法於期限內取得示範風場施工許可，聲請人向相對人能源局申請展延，經相對人能源局以107年12月28日能技字第10704127082號函（下稱107年12月28日函）否准，並催告其應於108年3月31日前取得示範風場之施工許可。嗣因聲請人未取得許可，遭相對人經濟部於108年4月8日解除示範風場部分示範獎勵契約。
聲請人遂依行政訴訟法第298條第2項規定，請求相對人能源局於聲請人就107年12月28日函否准聲請人展延示範風場施工許可取得期限申請之處分提起行政救濟程序確定前，不得依示範獎勵辦法第16條（第1項）之規定及上開契約第14條第4項之約定，以聲請人未於107年12月31日前取得施工許可，並經催告3個月期滿仍未取得為由，就示範風場獎勵契約為撤銷或廢止獎勵費用之處分、終止或解除示範風場獎勵契約，追回全部或部分已撥付之獎勵費用之單方行政行為，經本院108年度全字第10號案駁回其聲請。
3.又聲請人為申請電業籌設許可，於107年6月22日申請相對人能源局釋疑有關電業登記規則第3條第1項第1款第6目規定「風力發電離岸系統設置同意證明文件」（下稱設置同意證明文件）之申請單位、應備資格、前提要件及法規依據等，相對人能源局於107年7月13日能技字第10700615390號函（下稱107年7月13日函）答覆經濟部102年1月25日函文即可用為設置同意證明文件等語，聲請人依電業登記規則第4條第1款規定，於108年5月24日檢附上開102年1月25日函及107年7月13日函作為設置同意證明文件，並提出籌設計畫書，報經由彰化縣政府於108年6月24日核轉至電業管制機關即相對人能源局辦理籌備許可審查。相對人能源局以108年8月21日能電字第10800153560號函（下稱108年8月21日函）說明略以：
「另依貴公司所檢附之申請文件（例如設置同意證明文件等……）均表示係依示範獎勵辦法並取得同意，與計畫書內容所載（非示範獎勵辦法辦理）尚不一致，請補充說明，並請向原發函主管機關單位釐清是否影響原函之效力。」等語，聲請人認有前後矛盾之情形，遂依行政訴訟法第298條第2項規定，請求相對人能源局就聲請人籌備創設福海離岸風力發電計畫第二期工程，檢附之經濟部102年1月25日函，應同意或許可聲請人可作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之「設置同意證明文件」；並於其他機關審查時，應為上開同意或許可之行政行為或意思，亦經本院以108年度全字第44號案駁回其聲請。
4.聲請人再依行政訴訟法第298條第1項規定，聲請本件假處分，並聲明：「1.相對人經濟部就102年1月25日函應同意或許可聲請人可作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之風力發電離岸系統設置同意證明文件。2.相對人能源局於前項假處分之本案訴訟確定之前，就聲請人於108年5月24日以福海風力字第1080524001號函報經彰化縣政府核轉電業籌設事件之申請，不得以未符合電業登記規則第3條第1項第1款之規定，駁回申請。3.相對人經濟部就聲請人前項電業籌設事件之申請，應依其108年7月22日以經能字第10804603200號函公告之108年度再生能源電能躉購費率及其計算公式，准予聲請人適用該公告所示之費率與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）簽訂購售電合約。」
二、聲請意旨略以：本件依行政訴訟法第298條第1項規定請求如下（本院卷第244、248頁、補充理由三及四狀）：
(一)第1項聲明部分：本院108年度全字第10號調查時，相對人能源局陳報：104年7月風力發電離岸系統示範獎勵契約解除與否，均不影響經濟部102年1月25日函之效力等語，經本院該案裁定引用載明：受獎勵人如何依電業法及其他法律取得設立及許可文件，非示範獎勵辦法及示範獎勵契約所規範之內容，是示範獎勵契約縱經終止或解除，亦無從影響聲請人業已取得設立及許可文件之效力等語。是相對人經濟部102年1月25日函不因示範獎勵契約終止或解除而失效，並可作為同意設置文件之效力，此為聲請人依107年7月13日函已取得公法上之權利。又相對人能源局以108年8月21日函要求聲請人就相對人經濟部102年1月25日函可作為同意設置文件之效力，再向原發函主管機關單位釐清是否影響原函效力。而上開原發函機關即為相對人經濟部，若該部對於聲請人主張已取得經濟部102年1月25日函可作為風力發電離岸系統同意設置證明文件之公法上之權利，為相反之認定，將使聲請人無法取得電業登記規則第3條第1項第1款第6目規定之設置同意證明文件，故為防止因嗣後提起本案給付訴訟之程序冗長，導致聲請人之權利落空或受損害，並預先禁止相對人經濟部變更或否定聲請人上開已取得同意設置證明文件之權利以防止電業管制機關相對人能源局以書圖文件欠缺為由，而駁回籌設申請之重大不利益，致聲請人公法上權利由確定變為不確定，有就相對人經濟部意思表示為保全之必要。
(二)第2項聲明部分：相對人能源局審查聲請人籌設許可時，對於聲請人檢附之申請文件，以108年8月21日函回覆，聲請人於108年8月26日補正後，相對人能源局再以108年9月10日能電字第10800191480號函（下稱108年9月10日函）、10月31日能電字第10800627260號函（下稱108年10月31日函）通知，除同意設置文件外，就雷達意見書、海纜勘測許可、礦業權意見函、土地使用證明文件、軍事管制及禁限建意見書等文件，認定前開各函係依示範獎勵辦法辦理並同意，與聲請人籌設計畫所載非依示範獎勵辦法辦理，兩者並非一致，而要求聲請人應就所提應備文件明細所列各項法定書圖文件之效力，再予釐清。然聲請人所提應備文件明細所列之各項法定書圖文件，並非以示範獎勵契約為前提而取得，且各核發機關亦非以示範獎勵契約或受獎勵人資格為核發上開法定書圖或文件之條件，故相對人能源局依電業法第14條、電業登記規則第6條所列之規定，於聲請人申請計畫籌設許可時，亦無審查示範獎勵契約是否解除或終止，或聲請人是否有受獎勵人資格之必要。而上開計畫之申請，迄今已歷經5個月，相對人能源局未就聲請人是否已備電業登記規則第3條第1項第1款所定之法定書圖文件，作適法之審查。相對人能源局對於聲請人所提出之法定書圖文件之效力，已不同其於本院108年度全字第10號中所陳前開意見，係屬現狀之改變，而有使聲請人依電業登記規則申請籌設許可之公法上權利有難以實現或甚難實現之虞，更將使其他文件如地方主管機關彰化縣政府出具之同意函，於相對人能源局以欠缺法定書圖及文件為由，而駁回聲請籌設許可申請時，失其效力，縱使聲請人可經行政救濟程序，亦有難以實現公法上權利之虞。甚至無法適用108年度之再生能源躉購費率，而與台電公司簽署購售電合約時，將受有不可回復且急迫之危險，是以，就相對人能源局之意思表示，聲請人依電業登記規則第3條第1項第1款規定得申請籌設許可之公法上權利有保全之必要。
(三)第3項聲明部分：聲請人依再生能源發展條例第9條第5、6項之規定，得與公用售電業台電公司依同條第1項中央主管機關所公告之躉購費率簽訂躉售契約。而經濟部以108年7月22日函公告修正「108年度再生電能躉購費率及其計算公式」規定再生能源（太陽光電除外）發電設備之設置，再生能源發展條例第9條第6項規定，其設備未運轉者，自108年1月1日起至108年12月31日止，與電業簽訂購售電契約，其電能按附表二費率躉購20年，再依台電公司訂定之「台灣電力股份有限公司再生能源電能收購作業要點」第3點第3款「辦理簽訂購售電契約」規定，設置者應檢附發電設備同意備案文件，洽台電公司辦理購售電簽訂事宜。準此，聲請人簽訂上開購售電契約之公法上權利，若因相對人經濟部不同意或許可其102年1月25日函可作為設置同意文件，又相對人能源局以未備法定書圖及文件為由，而駁回聲請人之籌設許可申請時，聲請人將因無法取得籌設許可於108年12月31日前與台電公司簽訂購售電契約，導致聲請人公法上權利受有重大之損害，為防大不利益之發生，避免躉購費率及計算方式之現狀變更，有就相對人經濟部之意思表示，提起將來給付之訴向本院聲請假處分之必要。
三、本院之判斷：
(一)按公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分；假處分之請求及原因，應釋明之，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明，行政訴訟法第298條第1項、第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第526條第1項規定甚明。此為具保全功能之假處分，特徵為「現狀之維持」，係保障本案判決確定後之強制執行而設，故聲請人聲請假處分，必以自己對於相對人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，亦即其須有欲保全之公法上之權利為要件。且假處分聲請人應提出可供法院即時調查之證據，就其對於相對人現在或將來有公法上之權利，現狀如有變更，其將無從或難以執行實現其於本案所欲主張之權利，而有保全必要性等要件，予以釋明，否則其聲請即難准許。又得依行政訴訟法第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分，為行政訴訟法第299條所規定，原條文為「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」，是假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地；而此規定於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之；蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許（最高行政法院102年度裁字第1929號及99年度裁字第3324號裁定意旨參照）。
(二)查本件聲請人請求裁定相對人經濟部就102年1月25日函應同意或許可聲請人可作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之風力發電離岸系統設置同意證明文件；相對人能源局於前項假處分之本案訴訟確定之前，就聲請人於108年5月24日以福海風力字第1080524001號函報經彰化縣政府核轉電業籌設事件之申請，不得以未符合電業登記規則第3條第1項第1款之規定，駁回申請；相對人經濟部就聲請人前項電業籌設事件之申請，應依其108年7月22日以經能字第10804603200號函公告之108年度再生能源電能躉購費率及其計算公式，准予聲請人適用該公告所示之費率與台電公司簽訂購售電合約等行為，均顯係就行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，依前揭說明，有違行政訴訟法第299條之規定，自為法所不許。
(三)次按，再生能源發展條例第11條第1項、第2項規定：「（第1項）對於具發展潛力之再生能源發電設備，於技術發展初期階段，中央主管機關得基於示範之目的，於一定期間內，給予相關獎勵。（第2項）前項示範獎勵辦法由中央主管機關定之。」又依上開規定授權訂定之示範獎勵辦法第3條第1款至第3款規定：「本辦法用詞，定義如下：一、示範機組：指申請人依本辦法提出申請並領取獎勵費用所建置之風力發電離岸系統。二、示範風場：指申請人依本辦法提出申請規劃建置包含示範機組之風力發電離岸系統建設之全部。三、受獎勵人：指符合本辦法資格條件之申請人，經依本辦法獲選並簽訂示範獎勵契約者。」第4條第1項規定：「本辦法獎勵之標的及條件如下：一、示範機組：應為兩部且單機容量三千瓩以上，位於五公尺水深等深線以外海域之風力發電離岸系統，且屬新出廠之機組設備。二、示範風場：設置總規模應達十萬瓩以上，未達二十萬瓩，位於五公尺水深等深線以外海域之風力發電離岸系統，且風場建置區域均係於本辦法施行後新設或擴增者。」第5條第1項規定：「本辦法獎勵如下：一、示範機組設置獎勵：以本辦法公告當年度風力發電離岸系統躉購費率每瓩裝置容量期初設置成本百分之五十為上限，且不得超過示範機組設置總費用之百分之五十。
二、示範風場作業獎勵：以新臺幣二億五千萬元為上限。」第7條第1項規定：「申請人提出申請應具備下列資格之一：
一、依電業法取得電業執照之電業，其實收資本額達新臺幣十億元以上之股份有限公司。二、申請籌設電業之籌備處（以下簡稱籌備處），其發起人之一應為實收資本額達新臺幣五億元以上之股份有限公司，或全體發起人中數人為股份有限公司且其合計實收資本額達新臺幣十億元以上。」第14條第1、2款規定：「受獎勵人依契約所負之責任及義務如下：
一、應於103年12月31日以前取得示範機組或示範風場籌設許可；且應於104年12月31日以前完成示範機組之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商業運轉。二、應於107年12月31日以前取得示範風場施工許可；且應於109年12月31日以前完成示範風場之建置、測試與竣工，並取得電業執照開始商業運轉。」第15條第1項、第5項規定：「（第1項）受獎勵人應依電業法及其他法律取得設立及許可文件，並應依五期請款階段及檢具應備文件及履約保證（附件五），向中央主管機關請領各期獎勵費用。……（第5項）受獎勵人如因不可抗力或其他非可歸責於受獎勵人事由，致未能於示範獎勵契約所定之期限內完成示範機組及示範風場各設置階段以請領該期獎勵費用，或未能履行第14條第2項第1款至第2款之義務時，應於該期限屆滿90日以前，以書面敘明理由向中央主管機關申請展延。中央主管機關得以書面同意展延，但展延期間不得超過1年或再生能源發電設備設置管理辦法所定應取得電業執照或申請完工證明之期限。」第16條第1項第1款、第10款規定：「受獎勵人有下列情形之一者，經中央主管機關催告於一定期限內履行，屆期仍未履行者，中央主管機關應停止撥付獎勵費用，並視違反情形撤銷或廢止獎勵費用之處分、終止或解除示範獎勵契約，追回全部或部分已撥付之獎勵費用；如有其他損害時，並得請求之：一、未依本辦法、示範獎勵契約、負擔、保證或承諾事項，履行或完成示範機組建置、查驗合格、商業運轉及其他約定事項履行，或顯可預見其無法履行或完成其一部或全部。……十、未依第14條第1款、第2款或其他工作期程規定，履行完成示範機組或示範風場開發、取得許可或建置、測試、竣工及商業運轉之義務。」另兩造簽訂之示範獎勵契約第14條第4項約定：「乙方（即聲請人）任何違約……得由甲方（即相對人）視乙方違約情節，停止撥付獎勵費用或終止、解除本契約，並得自……『示範風場銀行履約保證』行使全部或一部權利，抵扣全部或部分已撥付之獎勵費用。」（本院卷第136-137頁）可知，政府為鼓勵再生能源之發展，對於具發展潛力之再生能源發電設備，於技術發展初期階段，基於示範之目的，於一定期間內，給予相關獎勵，因而制訂示範獎勵辦法，並就符合一定要件而被評選為得受獎勵人，於完成相關之要件後即得分期請領獎勵費用，惟倘受獎勵人未能依示範獎勵辦法第14條第1、2款規定之期限內取得相關許可，相對人即得依示範獎勵辦法第16條第1項第10款及示範獎勵契約第14條第4項之約定為撤銷或廢止獎勵費用之處分、終止或解除示範風場獎勵契約，追回全部或部分已撥付之獎勵費用。易言之，無論係示範獎勵辦法之規定或契約之約定，均係就獎勵費用如何請領及相關之權利義務，暨受獎勵人未完成一定責任及義務之情形下，主管機關如何停止撥付或追回獎勵費用等節為相關之規範，至於受獎勵人如何依電業法或其他法律取得設立及許可文件，則非示範獎勵辦法及契約所規範之內容。
(四)再按，「發電業及輸配電業於籌設或擴建設備時，應填具申請書及相關書件，報經事業所屬機關或直轄市、縣（市）主管機關核轉電業管制機關申請籌設或擴建許可。」「電業管制機關為前條第1項許可之審查，除審查計畫之完整性，並應顧及能源政策、電力排碳係數、國土開發、區域均衡發展、環境保護、電業公平競爭、電能供需、備用容量及電力系統安全。」電業法第13條第1項及第14條分別定有明文。另依107年1月8日修正之電業登記規則第3條第1項規定（依電業法第24條授權訂定）：「發電業登記為下列5種，其應備書圖如下：一、籌設或擴建：經營發電業或擴建發電機組，應備下列書圖及文件申請許可，籌設或擴建許可有效期間為3年。但有正當理由者，得於期限屆滿兩個月前，申請延展一次；其延展期限以2年為限：（一）籌設或擴建計畫書（含財務規劃）。（二）環境影響評估證明文件。（三）鄉（鎮、市）營或民營發電業應檢具直轄市、縣（市）主管機關同意函。……（四）發電廠廠址土地開發同意證明文件及地政機關意見書。……（五）發電廠之電源線引接同意證明文件。（六）其他應備文件：……4.離岸式風力發電廠：飛航、雷達、軍事管制、禁限建、船舶安全、水產動植物繁殖保育區及礦業權有關單位意見書或同意證明文件，風力發電離岸系統設置同意證明文件、漁業主管機關（含定置漁業權、區劃漁業權及專用漁業權等補償）同意證明文件，海底電纜路線劃定勘測許可。……。」第6條規定：「第3條第1項第1款至第3款之申請案，其審查應符合本法第14條規定及下列原則：一、申請文件之齊備性（含財力證明文件）。二、財務計畫之具體可行性。三、現場設施設備與核准計畫是否相符。四、是否建立發電廠人員組織架構及作業程序。五、土地使用取得及變更計畫之具體可行性。六、發電設施及電源線建造計畫之具體可行性。七、燃料供應計畫之具體可行性。」相對人能源局為電業登記規則第2條之電業管制機關，此經相對人經濟部及能源局陳明在卷（本院卷第247、328頁），是相對人能源局依前述規定為電業管制機關，受理發電業籌設或擴建許可申請，並依法審查。
(五)從而，相對人經濟部102年1月25日函是否可作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之風力發電離岸系統設置同意證明文件，自屬電業管制機關即相對人能源局依電業法第14條及前揭電業登記規則等規定依法審查，尚非相對人經濟部所得同意或許可，況相對人經濟部102年1月25日函（本院卷第31-32頁）僅係評選聲請人為示範獎勵辦法之受獎勵人，至於受獎勵人如何依電業法或其他法律取具風力發電離岸系統設置同意證明文件，則非示範獎勵辦法及契約所規範。是以，難認聲請人第1項請求相對人經濟部就102年1月25日函應同意或許可聲請人可作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之風力發電離岸系統設置同意證明文件之假處分請求及原因已予以釋明。又相對人能源局就聲請人電業籌設之申請是否符合電業登記規則第3條第1項第1款之規定予以許可，尚在審查中，尚未作成許可與否之准駁處分，亦難認聲請人有何「公法上之權利現狀變更」之情形，況核聲請人第2項請求，其目的顯非為「維持現狀」，其請求相對人能源局於第1項假處分之本案訴訟確定前，就聲請人電業籌設事件之申請，不得以未符合電業登記規則第3條第1項第1款之規定，駁回申請之保全內容，明顯是在「改變現狀」，因此屬行政訴訟法第298條第2項規定之定暫時狀態處分，聲請人業於本院108年度全字第44號案，以相同保全內容，依行政訴訟法第298條第2項規定，請求相對人能源局就聲請人籌設事件之申請，就經濟部102年1月25日函，應同意或許可聲請人可作為電業登記規則第3條第1項第1款第6目之「設置同意證明文件」，並於其他機關審查時，應為上開同意或許可之行政行為或意思，而遭駁回其聲請。至聲請人第3項請求相對人經濟部就聲請人前項電業籌設事件之申請，應依其108年7月22日以經能字第10804603200號函公告之108年度再生能源電能躉購費率及其計算公式，准予聲請人適用該公告所示之費率與台電公司簽訂購售電合約等行為之保全內容，因聲請人之電業籌設之申請仍在審查中，聲請人尚未取得許得籌設許可，更遑論可依108年度再生能源電能躉購費率進一步與台電公司簽訂購售電合約，聲請人自無有何「公法上之權利現狀變更」之情形，其此部分聲請，顯屬無據。
(六)綜上，聲請人之請求，核與行政訴訟法第298條第1項規定要件不符，且於法有違，所請無從准許，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 吳 坤 芳法 官 羅 月 君上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 陳 又 慈