臺北高等行政法院裁定
108年度全字第63號聲 請 人 徐詩茵上列聲請人因與相對人考選部間聲請停止執行事件，經臺灣臺北地方法院行政訴訟庭108年度全字笫20號裁定移送本院，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。依上開規定，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行；然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院得依受處分人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。據此，依上開規定聲請停止執行，自以有行政處分存在為前提，若無行政處分之存在，即不符上開停止執行要件，其聲請即無法准許。
二、本件聲請意旨略以：108年專門職業及技術人員高等考試律師考試（第二試）應考須知第貳、五點載明：申論式試卷以每科目每題1份答案卷方式供考生作答，請務必詳閱試卷上作答注意事項並確實按照題號作答於該題答案卷上，未依題號作答部分不予計分（下稱系爭規定）。系爭規定無異剝奪考生考試及格之機會，對一大題評分與否，將直接影響錄取與否之決定，發生考生權利義務變動之法律效果，且其規範對象為參加該考試之考生，性質應為規制範圍可得特定之一般處分。又系爭規定與鑑別應考人知識能力之考試目的間欠缺合理關聯，違反司法院釋字第682號解釋意旨及行政程序法第7條、第9條規定，於法有違，並因律師考試放榜日期為108年12月16日，未免造成不可回復之損害，爰請求停止執行等語。
三、本院查：㈠聲請人提出本件聲請所具書狀名稱雖為「行政訴訟聲請假處
分狀（定暫時狀態處分）」，惟觀其內容並無任何關於聲請人與相對人間有爭執之公法上法律關係及定暫時狀態處分之記載，反而於該書狀內「請求事項」及「事實及理由」項下載明「未免造成不可回復之損害，特此向行政法院請求停止執行」、「本人認為此規定乃為一般處分……請求行政法院命考試院對該項規定停止執行」等語，準此可知聲請人乃係以系爭規定為一般處分而請求停止執行，其意在聲請停止執行，而非就其與相對人間爭執之公法上法律關係聲請為定暫時狀態之處分，是本件自應依行政訴訟法第116條有關停止執行之規定而為審理。又本件聲請原係由聲請人向臺灣臺北地方法院行政訴訟庭提出，經該院以108年11月28日108年度全字第20號行政訴訟裁定移送本院，並以108年12月16日北院忠行禮108全20字第1080005796號函檢送全案卷宗後，本院於108年12月17日收文分案，均合先指明。
㈡本件既係聲請停止執行，依前開規定與說明，自以有行政處
分存在為前提，若無行政處分之存在，即不符停止執行要件。而依聲請人主張，系爭規定之內容為「申論式試卷以每科目每題1份答案卷方式供考生作答，請務必詳閱試卷上作答注意事項並確實按照題號作答於該題答案卷上，未依題號作答部分不予計分。」其中關於「未依題號作答部分不予計分」乃屬考試分數評定與採計之規範，考生如未按照題號作答於該題答案卷，該部分不予計分，固然影響該科之成績，但與最終總成績是否達到錄取之考試成績及其結果並無必然關連性，故系爭規定尚非對考生直接發生「法律上效果」之決定或公權力措施，其性質非屬行政處分或一般處分。聲請人主張系爭規定為一般處分，容有所誤。從而，聲請人對非行政處分，聲請裁定停止執行，與停止執行應以行政處分為標的之要件不符，不應准許。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 楊得君法 官 程怡怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
書記官 許婉茹