臺北高等行政法院判決
108年度再字第50號再審原告 曾仁發訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師再審被告 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠（局長）上列當事人間營業稅事件，再審原告不服中華民國106年11月9日本院105年度訴字第1768號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
壹、事實概要：再審原告未依規定申請營業登記，於民國98年11月至100年1月間銷售臺北市○○區○○街0段0○0號3樓、4樓、5樓、7樓（下稱系爭4戶○○街房屋）○○○區○○○路○段OOO號○○○區○○○路OO號（含車位編號12與14）等6戶房屋（以下就上開6戶房屋，合稱系爭房屋），銷售額合計新臺幣（下同）74,171,496元，經再審被告查獲，核定補徵營業稅額3,708,575元（下稱原核定）。再審原告不服，申請復查，經再審被告以105年4月25日北區國稅法一字第1050006465號復查決定（下稱復查決定）駁回，提起訴願，亦遭財政部105年10月7日台財法字第10513946180號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第1768號判決（下稱原確定判決）駁回，再審原告猶有不服，提起上訴，復經最高行政法院107年度裁字第240號裁定（下稱原確定裁定）駁回確定。再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
貳、本件再審原告主張：
一、本案再審原告尚有發現未經斟酌之證物，且如經斟酌該證物，應可獲得較有利之裁判，而有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由：
（一）經查，再審原告於原審準備程序期日，業已釋明再審原告與訴外人蕭翰翔間房屋交易與一般房屋交易顯有不同，而係為訴外人蕭翰翔提供以為抵償債務外，並以之請再審原告代為向銀行申請貸款。且訴外人蕭翰翔於實際收受貸款後，曾於97年11月9日間簽立借據乙紙（再證1）交付再審原告，除載明借貸金額、實際收取之金額外，亦清楚載明：「本人蕭翰翔向曾仁發先生借款壹仟零伍拾萬元整，及曾仁發先生『代背房貸』之佣金參佰捌拾萬元整。以上合計共壹仟肆佰參拾萬元整。特立此據以示證明，並附上本票一張，詳如以下明細。」而由系爭借據上記載之字句可知，當時再審原告承受系爭○○街3至5樓、7樓之房地用以抵償訴外人蕭翰翔之借款債務後，復應訴外人蕭翰翔之請求代替訴外人蕭翰翔向安泰銀行、合作金庫銀行、第一銀行辦理房屋貸款共計8,100萬元，而當時訴外人蕭翰翔即向再審原告取走貸款金額中之共7,500萬元。而因係再審原告協助訴外人貸款，於系爭房屋設定抵押權予銀行（參原審原證4-7、14-17）後，將借貸款項分次匯款予訴外人蕭翰翔、其指定之第三人或其所經營之神亦企業股份有限公司（含神亦企業有限公司)之帳戶（參原審原證28-37），上開證物再審原告已均於原一審準備程序中提出。進一步言之，以系爭○○街之7樓房地為例，再證1借據中記載當時再審原告曾協助訴外人蕭翰翔向「第一銀行」貸款共1600萬元，而比對再審原告於原審準備程序期間所提出之原審原證17亦即可知悉，再審原告確實以系爭○○街房地之7樓向第一銀行借貸1,600萬元，此原審原證17貸款之金額則與訴外人所提出予再審原告之借據所載之蕭翰翔實借金額相符合；且依據訴外人蕭翰翔所親自簽名出具之再證1借據，訴外人蕭翰翔確有收受1,500萬元之貸款金額無訛。
（二）再者，另由再證1所示之內容可知，訴外人蕭翰翔於該文書中復清楚記載：「曾仁發先生『代背房貸』之佣金參佰捌拾萬元整…」可清楚知悉再審原告承受系爭○○街3至5樓、7樓之房地之主要目的，除償還債務外，無非係應再審原告受訴外人蕭翰翔之請求，而承受系爭○○街房地並為訴外人蕭翰翔向銀行辦理房屋貸款，再將系爭房屋貸款匯款予訴外人蕭翰翔。且由再證1所載之內容可清楚知悉，再審原告持有系爭○○街房地主要原因除抵償債務外，乃係「代替」訴外人蕭翰翔以系爭○○街房地向銀行貸款，再審原告並非係為「營利」而「買入」系爭○○街房地，更非為「營利」而賣出系爭○○街房地，僅係因訴外人蕭翰翔當時財務及信用狀況均不佳，除償還債務外，主要目的係希望由債信較好之再審原告代為向銀行貸款，更希望再審原告能額外借款予伊周轉使用，故而再審原告被迫承受系爭○○街3至5樓及7樓房地、協助貸款，並另外借款予訴外人蕭翰翔。而上開證據所示之狀況與再審原告於原審中所為之陳述相符（參台北高等法院105年訴字第1768號營業稅事件，106年10月26日言詞辯論筆錄第2頁）。由此足見，再審原告於97年間至100年間並非基於「營利」為目的而買入、賣出系爭○○街3至5樓、7樓之房地。故原台北高等行政法院判決尚未斟酌上開證物，而爰用財政部95年1219月29日台財稅字第09504564000號函，即認再審原告係以營利為目的而出售系爭○○街等6戶不動產而核課營業稅，即有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情，至為明灼。
（三）而再證3之證據於原判決訴訟當時，再審原告尚未發現再證3之證據，嗣於108年5月初間，整理現在所居住之○○路住宅後，始發現再證3訴外人蕭翰翔所開具之支票尚有留存，核為前揭判決所示於前訴訟中係存在，而再審原告不知其存在，現始知其存在之證物等情形；而系爭再證3之支票及再證1、再證2之借據、本票綜合觀察後，除再證1載明係代為背貸款等語，可知再審原告於原審準備程序中所述系爭○○街房地3至5樓、7樓並非因營利而買賣等語應屬為真；再證3之支票更可證明於97年間訴外人蕭翰翔曾多次向再審原告借款，但因再審原告與訴外人蕭翰翔間之借貸關係複雜時間久遠無從考證等語亦屬真正。而因訴外人蕭翰翔與再審原告於97、98年間之借貸關係複雜，嗣後訴外人蕭翰翔與再審原告始於100年8月間進行結算後，經結算後因訴外人蕭翰翔尚積欠再審原告550萬元，始由訴外人蕭翰翔開具面額550萬元之本票乙紙予再審原告。而上開事證均可證明當時再審原告於原審中所述之事實為真正，若經法院重新審認該等現在始發現且未經斟酌之證據，應可受較有利益之判決等情。
二、並聲明：
（一）原最高行政法院107年度裁字第240號裁定廢棄。
（二）原台北高等行政法院105年度訴字第1768號行政判決廢棄。
（三）前開廢棄部分，再審被告財政部北區國稅局所為104年度財營業字第Z0000000000000號裁處書、財政部北區國稅局北區國稅法一字第1050006465號復查決定書及財政部台財法字第10513946180號訴願決定書均撤銷，或發回台北高等行政法院更為審理。
（四）再審之訴及前審第一審、上訴審之訴訟費用均由再審被告負擔。
參、被告則以：
一、再審原告主張座落臺北市○○區○○街0段0○0號3至5樓、7樓房屋係訴外人蕭翰翔向再審原告借貸後無力償還，過戶予再審原告用以抵充債務，並非基於營利用途賺取價差而買進，並提供再證1之借據及再證2之本票佐證一節，原審業就其交易事實，認事用法所根據之客觀事實、法令依據及調查論證之過程纂明甚詳，並依據調查事實，詳為審酌論駁在案。
原告以發現再證3訴外人蕭翰翔於97年10月30日所開具之支票2紙為由，依行政訴訟法第273條第1項第13款提起再審之訴，核其所提供之支票票據影本2紙，業於大院前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，且按其情狀依一般社會通念，尚非不能提出，是其尚無該條款規定之適用。且該再證3之支票2紙，對於原告主張座落臺北市○○區○○街0段0○0號3至5樓、7樓房屋係訴外人蕭翰翔向原告借貸後無力償還，過戶予原告用以抵充債務，非基於營利用途賺取價差而買進一節，並無從釐清原審判決上述之爭點，是該證物亦無法證明特定事實，且亦不足以推翻原審判決及最高行政法院確定裁定結論之基礎。故其亦非屬此款所稱之證物等語，資為抗辯。
二、並聲明：
（一）駁回再審原告之訴。
（二）訴訟費用由再審原告負擔。
肆、本院之判斷：
一、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。
二、次按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於前訴訟程序終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在或得使用者而言（改制前行政法院48年裁字第40號判例參照），並須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如經斟酌該證物仍不足以動搖原確定判決之基礎，受較有利益之裁判者，則不得據為本款所定之再審事由。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第539號判決意旨參照）。又所謂「證物」，乃指可據以說明事實之存否或真偽之認識方法，若當事人提出者為主管機關討論法令規範意旨之會議資料、解釋法令規範意旨之令函或抽象之法律、行政命令，及就具體個案所為行政處分或決定，或法院之裁判意旨，充其量僅是認定事實或適用法律之過程或結論，並非認定事實之證據本身，均非第13款所謂證物（最高行政法院105年度裁字第474號裁定意旨參照）。
三、又行政訴訟設有上訴之審級救濟制度，不服高等行政法院判決者，本應依規定提起上訴，於無法經由上訴獲得救濟時，始得例外提起再審之訴，亦即再審程序係在補上訴制度之窮，而非得以濫用為第四審。因此，行政訴訟法第273條第1項，一方面列舉得提起再審之事由，另一方面則附以但書「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」此為「再審補充性」之表現，基此再審補充性原則，再審之訴之提起，皆以當事人未於上訴程序主張其事由，或因不可歸責於己之事由而不為主張者為限，否則不許當事人據為再審理由，行政訴訟法第273條第1項但書即明定此旨。
四、再審原告提出蕭翰翔97年11月9日所簽借據乙紙（再證1）、蕭翰翔100年8月15日開具本票乙紙（再證2）、蕭翰翔97年10月30日開具之支票乙紙（再證3）、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5695號不訴處分書（再證4）等，認座落臺北市○○區○○街0段0○0號3至5樓、7樓房屋係訴外人蕭翰翔向再審原告借貸後無力償還，過戶予再審原告用以抵充債務，並非基於營利用途賺取價差而買進，主張本件有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由云云，然查：
（一）再審原告於原確定判決業已提出再證2（見原審卷第217頁），現再審原告於本件再審程序再為提出，並主張有行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」云云，顯已違反再審補充性，自不許據為再審理由。況原確定判決業就再審原告上述主張以：「本院請問原告行政準備暨再開準備程序聲請狀主張『出賣價格相較於系爭○○街房地之買賣契約約定價格（含抵充債務之價格加上貸款金額）為低或之後仍有其他借貸款項而未能補足借款及協助貸款之金額時，則由雙方視情況以現金補貼短缺之款項。嗣因訴外人蕭翰翔未能補足抵償借款及協助貸款之金額，因而分別開具面額5,500,000元之本票予原告供擔保之用（原證12）。』出賣價格多少？買賣契約約定價格多少？抵償借款及協助貸款之金額多少？5,500,000元是如何計算？答稱:「1個月內提出資料過院。」等語（見本院卷1第250頁筆錄），惟迄言詞辯論終結時止，仍未舉證說明面額5,500,000元之本票是如何計算。本院再質之原告既然是抵債，為什麼還要協助蕭翰翔向銀行貸款？答稱:『抵債的部分並沒有多到用4房子來抵，因為蕭翰翔事業有需要資金週轉，原告信用比較好。』等語（見本院卷2第9頁筆錄）。可知，原告自承債務並沒有以上開附表編號1-4共4戶房屋抵償之必要，則其主張上開附表編號1-4共4戶房屋係訴外人蕭翰翔向原告借貸後無力償還，過戶予原告用以抵充債務，並非基於營利用途賺取價差而買進乙節，前後矛盾，並不可採。」（見原確定判決第12至13頁），原確定判決已詳述在案，即縱再審原告另提出再證1之借據、再證3之支票等證物，仍未能說明面額5,500,000元之本票是如何計算？及為什麼要協助蕭翰翔向銀行貸款？其證明力不足以推翻原確定判決之前開認定，而使再審原告受較有利益之裁判，自與行政訴訟法第273條第1項第13款所定得提起再審要件顯有不合。
（二）再審原告提出108年6月26日臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5695號不訴處分書，復主張與訴外人蕭翰翔間僅係借名登記而買賣移轉系爭房地，自為原判決所未經斟酌云云，惟查，揆諸前揭最高行政法院裁定意旨，所謂證物，乃指可據以說明事實之存否或真偽之認識方法，而不起訴處分書係檢察機關就該案件如涉及刑事訴訟法第252、253條所定不起訴處分事由時，就具體個案所為處分或決定，類如法院之裁判意旨，充其量僅是認定事實或適用法律之過程或結論，並非認定事實之證據本身，並非行政訴訟法第273第1項第13款所稱「證物」，故再審原告以「不起訴處分書」而認係行政訴訟法第273條1項13款之證物，與法未合，核無足採。更何況，「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，……」，最高行政法院75年判字第309號判例著有明例，前揭不訴處分書基於證據之嚴格證明所認定之事實，尚無拘束行政法院之效力，亦不足使再審原告受較有利益之裁判。
（三）綜上所述，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由而提起再審之訴，依其起訴之事實及理由，無非僅涉原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，尚難認原確定判決有前揭再審事由之情形，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至再審原告對於最高行政法院107年度裁字第240號裁定提起再審部分，另裁定移送最高行政法院審理，附此敘明。
伍、據上論結，再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 吳俊螢法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 簡若芸