臺北高等行政法院判決
108年度再字第98號再審原告 李家仁即李家仁建築師事務所再審被告 內政部移民署代 表 人 邱豐光上列當事人間政府採購法事件，再審原告對於中華民國108年5月23日本院106年度訴字第1532號判決（下稱原確定判決），提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、事實概要：緣再審被告辦理「中區事務大隊彰化縣專勤隊及服務站無障礙電梯工程及停車場執照申辦委託辦理規劃、設計及監造技術服務」政府採購案（下稱系爭採購案），於民國105年4月8日決標予再審原告，兩造於同年月9日簽訂系爭採購案契約條款（下稱系爭契約）。嗣再審被告認再審原告未依系爭契約第7條第1項第1款約定期限履約，遲至105年6月27日方完成規劃設計送審，逾期41日，履約進度落後102.5%；且經同年7月4日專家學者審查會議審查，認送審資料不合格，經於105年7月11日發函通知改善，仍未遵期完成改善，乃於105年8月3日發函通知解除契約，不予發還履約保證金，及以同日移署秘事賢字第10500869511號函（下稱原處分），通知依政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由刊登政府採購公報，並自同年10月6日起刊登1年。再審原告不服，提起異議，經再審被告以105年9月10日移署秘事賢字第1050106236號函（下稱異議處理結果）不予受理，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）106年8月11日訴0000000號申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」再審原告就原處分有關政府採購法第101條第1項第12款部分仍不服，循序提起行政訴訟，經本院以原確定判決駁回其訴，再審原告提起上訴，復經最高行政法院以108年度裁字第1264號裁定（下稱原確定裁定）駁回而確定。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13、14款之再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告主張：伊之標價顯逾再審被告之預算一事，為「開標（議價）／決標紀錄」所載明，依工程會108年8月22日工程企字第1080020173號函（下稱工程會108年8月22日函）意旨，為不合格標，不得作為決標對象。是伊既非適格之契約當事人，再審被告本應優先適用政府採購法第50條第2項規定，撤銷、終止或解除系爭契約，且該撤銷、終止或解除契約之事由不可歸責於伊，詎再審被告卻依系爭契約第17條規定解除契約，復依政府採購法第101條第l項第12款規定作成原處分，自屬違誤。上述工程會108年8月22日函，為未經原確定判決斟酌之證物，故原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。又依105年5月4日系爭採購案規劃設計第2次工作會議紀錄（下稱第2次工作會議紀錄），可知全體出席人員對於使用執照面積更正及電梯雜項執照申請應有先後次序關係均早有共識，故電梯雜項執照申請因而必須延後，不可歸責於伊，上開共識既經記載於第2次工作會議紀錄，復經再審被告所屬中區事務大隊於105年5月5日以移署中瑜字第1058229610號書函（下稱105年5月5日函）載明，依系爭契約第7條第7項規定，應認伊與再審被告已協議延長履約期限。故伊自彰化縣政府於105年5月30日完成使用執照面積更正之次日即同年月31日，始能進行雜項執照設計及申請作業，即系爭契約之履約期限應自105年5月31日起算40日曆天，伊於同年6月25日提報預算書圖，並未違約；該預算書圖於105年7月4日經專家學者審查會議審查後，提出42點修正建議，要求伊依現況繪製電梯接合處之防水細部設計、相關植筋作業、周遭環境美化及坡道設置，已逾越原契約服務範圍，屬未曾議定而增加服務及工作項目，再審被告未依系爭契約第16條第4項第3、4款規定變更契約，就酬金及履約期間再為協議，致履約期限無從特定，伊自無未依約定期限履約之情，再審被告遽依系爭契約第17條規定解除契約，顯無理由。退步言之，再審被告縱認伊就系爭契約之審查、驗收有瑕疵且逾10日未改正，依民事承攬關係之立法理由，應優先採代履行之方式修補瑕疵，並得依系爭契約第11條第3項第4款規定，扣抵契約價金及履約保證金，況本件瑕疵甚微且非不能修復，再審被告卻直接行使契約解除權，有違誠信原則，顯失公平。是原確定判決另有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審事由。為此提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並為對伊有利之判決等語。
三、再審被告抗辯：再審被告作成原處分之原因係再審原告未於105年7月4日審查會議決議之期限內完成改正，再審原告所執「超過預算為不合格」、「雙方對於使用執照面積更正電梯雜照申請應有先後次序關係均早有共識」、「倘行使該解除或終止權……，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋」等再審理由與原處分所持理由無涉，亦不構成原確定判決之再審事由，故其所提再審之訴為無理由等語。
四、本院之判斷：㈠首按「（第1項）再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。
（第2項）對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。（第3項）對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1至3項定有明文。又對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄，業經最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議決議在案。再審原告前因不服本院原確定判決，提起上訴，經最高行政法院以原確定裁定駁回而確定，則再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13、14款所定再審事由，提起本件再審之訴，依前開說明，係專屬本院管轄，合先敘明。
㈡次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決
駁回之。」「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」行政訴訟法第278條第2項、第273條第1項第13款、第14款分別定有明文。再審程序旨在補上訴制度之窮，是其具有補充性，基此再審補充性原則，再審之訴之提起，皆以當事人未於上訴程序主張其事由，或因不可歸責於己之事由而不為主張者為限，否則不許當事人據為再審理由，行政訴訟法第273條第1項但書即明定此旨。又行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得予利用，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。另同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已提出於事實審法院之證物，而事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言；亦即，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷。若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌當事人所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。
㈢經查，再審原告所提工程會108年8月22日函，係本院於108
年5月23日為原確定判決後始作成之文書，並非在原確定判決之訴訟程序中業已存在，惟為再審原告所不知或不能使用，致未經斟酌之證物，從而與行政訴訟法第273條第1項第13款所定要件自不相符，再審原告執該函主張原確定判決有該款所定再審事由，提起再審之訴，顯無再審理由。
㈣次查：
⒈原確定判決認再審被告以系爭採購案係因可歸責於再審原告
之事由致解除契約，以原處分通知再審原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報，並無違誤，理由略以：⑴依系爭契約第7條、第12條、第17條等約定，再審原告應自決標日起40個日曆天內完成細部規劃設計及製作招標文件，並送再審被告以書面或召開審查會議方式進行審查，審查結果認有瑕疵者，再審被告得要求再審原告於10日曆天內改正，經再審被告審定合格後，再審原告須依再審被告核定之圖說，向彰化縣政府申請相關執照，如彰化縣政府業管單位圖說審查檢討有須修正之處，再審原告須配合改正，以順利取得相關執照，進行後續工程施作。再審原告如未於再審被告要求之10日曆天內改正，或拒絕改正，再審被告得視瑕疵是否重要，為解除契約之通知。如再審原告有不可歸責於己之事由，需展延履約期限，應檢具事證向再審被告申請展延履約期限。⑵系爭採購案於105年4月8日決標後，兩造於同年月13日召開第1次工作會議，決議就前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，納入本案昇降機道一併規劃；未申請室內裝修許可部分，另案辦理補照事宜；系爭採購案雜項執照申請則預定於105年5月26日完成。⑶兩造繼於同年5月4日召開第2次工作會議，會議內容顯示，再審原告於申請竣工圖說檢討後發現，使用執照面積誤植；且前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，105年4月13日會議原計畫將其納入本案昇降機道一併規劃，然經圖審計算面積後，發現未來竣工後申請使用執照時仍將面臨前次整修未請照等問題，建議為使後續電梯雜項執照申請順利，應先辦理使用執照面積更正作業；至前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，建議方式有二，一為拆除違建（圍牆），以符合原使用執照竣工圖，另一為仍依現有空間配置製作相關圖說，並就前期整修未請照的相關工程進行補照，如費用未超出電梯工程造價50%，另編預算併入電梯工程案辦理變更設計；如超出電梯工程造價50%，則另啟新案委託建築師辦理。依該次會議最後決議：①為使後續雜項執照申請順利，須立即進行面積更正作業，爰依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定，逕洽再審原告提供申請更正使用執照面積服務，請專勤隊於5月4日立即簽辦相關採購事宜，再審原告於會後報價，待再審被告核可後，再審原告預計於5月9日向彰化縣政府提出更正申請，並於16日完成申請。②前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，因電梯雜項執照申請無須現場查驗即可於書面審查許可後取得執照，而後續工程竣工須辦理現場勘驗，屆時恐因併同檢討建築物未依規定申請許可而影響電梯使用執照取得，請先報署爭取預算。③工作時程：使用執照面積更正部分，由再審原告於5月9至16日完成，預算10萬元以下；電梯雜項執照申請部分，由再審原告於5月18日至6月1日完成，預算已含於規劃設計服務費內；前期整修工程新增樓地板面積未申請許可補照部分，由再審原告及營造承包商於屋頂底板勘驗完成後完成，預算視結構安全鑑定報告結果（維持不變或拆除）而定，若費用為原建造費用50%以下，得採變更設計方式進行等語，可知再審被告已同意另行簽辦採購，委由再審原告辦理使用執照面積更正事宜；至前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，依再審原告自己建議之方式，可依現有空間配置製作相關圖說，先向彰化縣政府申請電梯雜項執照後，再另編預算變更設計或另案發包，並非應先完成前期整修工程新增樓地板面積未申請許可之補照，始能完成細部規劃設計及製作招標文件，以向彰化縣政府申請電梯雜項執照，故仍決議先由再審原告於5月18日至6月1日完成電梯雜項執照申請，再視結構安全鑑定報告結果，決定是否拆除違建或辦理補照。故再審原告應依系爭契約約定及其於第1、2次工作會議承諾之時程，提出細部規劃設計及製作招標文件，經再審被告審核核定後，據以向彰化縣政府申請電梯雜項執照。⑷再審原告於105年6月27日提出細部規劃設計及招標文件後，再審被告於105年7月4日召開審查會議，再審原告亦出席，會中再審被告及審查委員共提出42項待改善或回應之審查意見，經本院勘驗該次審查會議錄音光碟，再審原告並未提及任何有關未申請室內裝修許可及前期整修工程新增樓地板面積未申請許可的瑕疵，導致其無法依審查意見改善或回應之情形，且承諾會配合審查意見進行修正，可於7月13日前完成，經主席表示依系爭契約約定，修改時間有10日，於7月14日前提出即可。然再審原告遲至再審被告於105年8月3日發函通知解約，並作成原處分時，仍未提出修正後之細部規劃設計及招標文件，再審被告審酌再審原告依系爭契約第7條第1項第1款規定，應自決標日起40個日曆天內完成細部規劃設計及製作招標文件，並送再審被告審查，而再審原告自105年7月4日審查會議後至再審被告於105年8月3日為解約通知前，已有近30日之修正期間，再審被告於其間並以即時通訊軟體催促，仍未見再審原告有具體履約表現，或申請展期、反應其現實困難等表現其履約意願之有關作為，認再審原告缺乏履約能力或意願，已達情節嚴重程度，乃依系爭契約第17條規定解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分，應屬有據。又原確定判決對於再審原告主張：伊自彰化縣政府於105年5月30日完成使用執照面積更正時起，方能進行雜項執照設計及申請作業，故系爭契約所定40日設計期限應自105年5月31日起算一節，亦詳述其不可採之理由，即依105年5月4日第2次工作會議紀錄所示，使用執照面積更正，係為使後續申領電梯雜項執照順利，與再審原告應先完成細部規劃設計及招標文件，送交再審被告審查，並無衝突，且使用執照面積更正亦由再審原告提供服務，兩者非不能同時進行（參見原確定判決事實及理由第六項㈡、㈢、㈦，本院卷第159至165、168頁）。是以，兩造於105年5月4日召開第2次工作會議之會議紀錄，及再審被告於同年7月4日所召開審查會議之內容，均經原確定判決予以審酌，並無再審原告所指漏未斟酌之情事。至再審被告所屬中區事務大隊105年5月5日函，係該大隊將其根據上述第2次工作會議決議第①點內容，即依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定，委任再審原告申請更正使用執照面積事宜之辦理情形及所需費用，向再審被告陳報（參見本院卷第62、63頁）；該函說明三所載使用執照面積誤植情事須由建築師辦理更正，始得進行後續申請雜項建造執照事宜等語，僅在說明更正使用執照面積何以必須在申請電梯雜項執照之前即行辦理之理由，無從據此認定兩造已協議將再審原告依系爭契約約定，應於40日曆天內完成細部規劃設計及製作招標文件之起算日，自決標日延後至彰化縣政府完成使用執照面積更正之105年5月30日，故該函內容縱經斟酌，亦不足以影響原確定判決認定再審原告於105年6月27日所提細部規劃設計及招標文件，經再審被告於105年7月4日審查會議要求改善後，非僅未依約於10日曆天內改正，且迄至再審被告於105年8月3日為解約通知時，仍無回應，已符合政府採購法第101條第1項第12款所定事由之結論，從而上述會議紀錄及函文，與行政訴訟法第273條第1項第14款所定要件均不相符，再審原告執以主張原確定判決有該款所定再審事由，顯非有據。
⒉次查，再審原告另主張：再審被告於105年7月4日審查會議
所提42點修正建議，已逾原契約服務範圍，再審被告未依系爭契約第16條第4項第3、4款規定變更契約，另行議定履約期限，履約期限至此無從特定，伊自無未依約定期限履約之情；又再審被告縱認伊對系爭契約之審查、驗收有瑕疵且逾10日未改正，依民事承攬關係之立法理由，應優先採代履行之方式修補瑕疵，並得依系爭契約第11條第3項第4款規定，扣抵契約價金及履約保證金，況本件瑕疵甚微且非不能修復，再審被告卻逕依系爭契約第17條規定行使解除權，有違誠信原則，進而依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分，自屬違法等節，無非敘述其對原處分不服之理由，並未說明原確定判決有何就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事，故顯不符合行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由。況且，再審原告本得於對原確定判決提起上訴之程序中，提出上述主張，惟其提起上訴之初，未委任律師為訴訟代理人而自行出具記載上訴理由之上訴狀，有違行政訴訟法第241條之1第1項規定，嗣經本院裁定命其補正後，雖提出委任狀委任律師為訴訟代理人，然自該裁定送達後逾20日，受委任律師未以訴訟代理人地位為其提出書狀表明上訴理由，經原確定裁定以其上訴不合法為由予以駁回等情，有再審原告自行提出之上訴狀、本院命補正裁定、送達證書及原確定裁定，附原確定裁定卷第60至66、107、108、121、122頁可稽。是以，再審原告前述主張，係因可歸責於其自身之事由，致未於上訴程序提出，其執為提起本件再審之訴之理由，有違行政訴訟法第273條第1項但書所定再審補充性原則，顯屬無據。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13、14款所定再審事由，提起再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
六、依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 7 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 侯 志 融法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 7 日
書記官 李 建 德