臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第164號
109年7月9日辯論終結原 告 郭正忠
黃華生共 同訴訟代理人 張祐豪 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 林剛伊（兼送達代收人）
周秀娟鄭彗伶上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告等不服國防部中華民國107年10月23日107年退決字第02516號、107年11月19日107年退決字第07301號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告國防部空軍司令部之代表人，於本院訴訟程序進行中變更為「熊厚基」，並經新任之代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第235至241頁），核無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告郭正忠、黃華生前經被告核定退伍並核給退休俸等退除給與（下稱前核定）在案。嗣被告依民國107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，分別以107年6月25日國空人勤字第1070006898號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（針對原告郭正忠，專案編號：00-00-00000）、107年6月25日國空人勤字第1070006897號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（針對原告黃華生，專案編號：00-00-00000）（下合稱原處分），重新計算而分年調整原告郭正忠、黃華生自107年7月至117年6月及117年7月後之退除給與。原告郭正忠、黃華生不服，遞經國防部駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)被告在未撤銷或廢止前核定前即作成原處分，但二件處分內容有重疊處，造成原處分與原退除給與審定處分併存聯立，原處分應有違法；且縱認被告有廢止的意思，亦因原處分未有任何記載，顯然已違背行政程序法第5條明確性原則。
(二)又原告退役時，已完全實現舊法所規定構成要件而取得向被告請求退除給與的法律上地位，原處分溯及適用減少原告退除給與，且未給予補償，有違法不溯及既往原則及信賴保護原則。原告與國家間之公法上職務關係，具有向國家提供勞務受國家指揮監督，並獲得薪俸之對價性，與公法上契約相似，應可適用相關原理原則，惟查被告依據服役條例減少原告退除給與，並不該當情事變更原則之要件，減少已退除人員之退除給與，可認係國家違背原告服役時應給予之履約條件，以不當修法的違約方式，亦違背行政法上情事變更原則。再者，服役條例各該規定侵害原告生存權、財產權、工作權並對國防安全造成危害等，違背公益原則，且仍無法免除年金破產之情形、未採取對原告侵害最小之手段、所維護之財政利益又未大於侵害的利益，違反比例原則等語。
(三)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告國防部空軍司令部則以：
(一)本件原告係依服役條例規定，對原告自107年7月1日後發生的退休俸所得重新計算，並未及於107年7月1日前之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。另原處分是以有效的前核定處分為基礎，比對前核定處分所核給金額超過服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，方有就二者間差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，前核定之存續為原處分構成效力之一部，並無撤銷或廢止前核定之必要等語，資為抗辯。
(二)並聲明：原告之訴均駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第63至64頁、第65至66頁）、訴願決定（本院卷第43至52頁、第53至62頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原處分所據法律，有無違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則等而牴觸憲法？原處分與前核定處分間有併存、重疊的情況，是否造成原處分有不明確等違法情事？原處分是否適法有據？
六、本院之判斷如下：
(一)按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第二十六條第三項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本人，並依第二十六條第二項標準發給退休俸。」同條例第47條規定：「(第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿十五年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，每減一年，增給零點五個基數之一次補償金。(第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿二十年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發零點五個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；其前後服現役年資超過二十年者，每滿一年，減發零點五個基數，至滿二十六年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」
(二)次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。
(三)原告主張原處分有違憲瑕疵部分，並無理由：本件原告主張被告作成原處分所適用各該規定，有前開違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則等侵害其財產權之違憲事由者，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原告之前開指摘，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中，均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由書參、三、四、五、七、八），依憲法第78條規定暨司法院釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就原告指摘再行論述之必要。
(四)此外，原告復主張前核定未經撤銷或廢止，即另作成內容重疊的原處分，應有違法者，觀諸服役條例第26條第3項規定後段所指應自施行日起10年內分年平均調降至無差額的情形，本就在以「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」，與「依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸」數額，相互比較後可認前者較高者，才有按二者差額調降至無差額規定的適用，以本件原告情形而言，前核定內容即為其等依本條例修正前所經核給的每月退休俸、優存利息及月補償金合計數額，作為比較基準之一，自無先予以撤銷或廢止全部之必要，而要屬基於前述比較結果經認有差額部分，針對分10年平均調降的各該「差額」部分，即因原處分不再核給的規制力，而使前核定有關差額部分經廢止而毋庸再予給付的結果；是則，針對此差額而言，要無前核定與原處分均同時存在的問題，原告主張原處分因此違法云云，並無依據。另原告主張與被告間的退除給與關係類似公法上契約關係云云，則經司法院釋字第781號解釋理由參、三具體指明俸給與退休金（退除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利，屬於因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與性質，更非遞延工資的給付，原告此部分主張，容有誤解，其復據此主張被告係透過不當修法方式違約，違背行政法上情事變更原則云云，自亦不足採。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，乃依照服役條例第26條、第46條等規定辦理，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 30 日
書記官 李淑貞