臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1004號
109年2月27日辯論終結原 告 林武宗被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗（兼送達代收人）
賴政宇孟上智上 一 人複 代理人 洪啓明上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國107年12月13日107退決字第13974號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第113條第1項定有明文。本件原告起訴時尚以國防部為被告，訴之聲明並列載：「被告應仍依修正前之「陸海空軍軍官士官服役條例」審定核發退除給與，若有遲延給付，應加計年息5%之利息」之請求部分，嗣後業經其當庭撤回以國防部為被告，及減縮前開請求而不再主張，並經被告表示同意或無意見（被告陳明無意見，即為同意之旨，本院卷第111頁之筆錄），且此部分撤回與公益之維護無礙，符合前開規定而已生撤回之效力，先予敘明。
二、事實概要：原告前經被告以民國89年6月29日（89）信服字第17987號令（下稱前核定），核定於89年8月1日零時退伍並核給退除給與在案(核定階級為上校七級）。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函（專案編號00-00-00000）並檢附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱原處分），重新計算而分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月後之退除給與。原告不服，遞經國防部駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告與國家間退除給與關係之內容、種類、金額等，於前核定退伍生效當時已告確定，原告所享有退除給與權利，自應受制度性保障，服役條例卻違反法律禁止溯及既往原則，大幅刪減原告退除給與，應屬無效。又政府非但主觀上不能說明財政困難，客觀上亦無令人信服之說法，且軍人受憲法特別之保障，較一般公益更屬重要，故服役條例不具必要性與正當性，有違比例原則。又原告核退時為「上校七級」，惟陸軍步兵第一一七師司令部前曾以（88）金恭字第5966號函核定原告89年元月份俸級由上校七級晉上校八級，且原告68年班畢業同學比敘均多原告一級，對原告之階級核定應有錯誤，違反平等原則等語。
(二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
(一)本件原告係依服役條例規定，自107年7月1日後發生之原告退休俸等退除給與重新計算，並未及於107年7月1日以前之退除給與，107年7月1日以後服役條例施行以後之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。又原告所指摘階級應為上校八級乙事，為前核定之內容，原告前既未於法定期間內對前核定提起行政救濟而告確定，自不得再為爭執，且依照原告兵籍表、年資俸級晉支換敘對照試算說明表，前核定以原告退伍時之俸級為上校7級，亦無錯誤等語，資為抗辯。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有前核定（本院卷第91至93頁）、原處分（本院卷第27至30頁）、訴願決定（本院卷第15至22頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原處分所據法律是否牴觸憲法？原處分就原告之階級為上校七級乙事，有無重新核定之法規制力存在？原處分此部分記載，是否有誤？原告訴請撤銷，是否有理？
六、本院之判斷如下：
(一)按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」同條第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」同條第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」同條第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第26條第3項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」。
(二)次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。
(三)原處分並無如原告主張之牴觸憲法或違法等情由：本件原告並不爭執被告以原處分重新計算之內容，乃依照服役條例第26條、第46條等規定辦理，原處分既無違反前開規定之情，原告仍主張原處分有違法或不當之瑕疵，即無足採。又原告主要爭執被告作成原處分所適用各該規定，有前開侵害其財產權、軍人服公職權利(制度性保障)，或違反法律不溯及既往原則；信賴保護原則、比例原則等違憲事由者，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原告之前開指摘，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中，均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由書參、三、五、六、七、八、九），依憲法第78條規定暨司法院釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就原告指摘再行論述之必要。
(四)至於原告爭執原處分記載其階級為上校七級有違誤，應為上校七級部分，並不在原處分形成之法規制力內，亦難執此認原處分有誤：
1.按行政處分除非具有無效之事由而自始不生效力外，於未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項、第4項規定參照）。一有效之行政處分，如未經相對人於法定期間內提起行政爭訟，或曾經行政爭訟程序確定後獲得維持，即因不得再行爭訟而發生形式確定力（不可爭力），則原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。又一有效行政處分（前行政處分）之存在及其內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，後行政處分即應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。當事人如以後行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟，具有構成要件效力之前行政處分非訴訟客體，其合法性即非受訴行政法院審理之範圍，否則不啻就已具形式確定力之前行政處分重啟爭訟程序，而有害於法秩序之安定（最高行政法院105年度判字第93號、107年度判字第678號判決意旨參照）。
2.本件原告主張有誤之其階級為上校七級乙事，係在被告作成前核定即有列載，有前核定暨所附退除給與名冊影本1份可稽（本院卷第91至93頁），復據被告陳明作成原處分時，並未就此節重新核定，由原處分特予區別服役條例修正施行前原審定項目、服役條例修正施行後重新計算項目為記載，即可見後者方為原處分予以調整之範圍，關於原告階級，既列載於服役條例施行前原審定項目之前，並與前核定內容相同，亦有前核定及原處分在卷可資比對（本院卷第91至93頁、第27至30頁），均可見被告所稱，應符合事實；則既不爭執並未於法定救濟期間就前核定加以爭執，前核定所形成之原告階級之核定，即因法定救濟期間經過而發生形式確定力，被告本於前核定之存續力及構成要件效力，在前核定未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，以之為基礎而作成原處分，自無違誤。原告執此謂原處分違法云云，並不足採。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 李淑貞