臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1005號
109年6月11日辯論終結原 告 許文義被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗（兼送達代收人）
賴政宇上 一 人複 代理人 洪啓明訴訟代理人 許博崴上 一 人複 代理人 謝承哲上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年3月20日108年退決字第18128號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」行政訴訟法第113條第1項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第2項列載：「被告應按月給付原告退休俸、優存利息及月補償金合計新臺幣（下同）53,016元」部分，業經原告於民國109年3月3日準備程序期日當庭撤回前開請求（本院卷第102頁之筆錄），且與公益之維護無礙，應認已生撤回效力，合先敘明。
二、事實概要：原告前經被告核定於105年10月17日退伍並核給退休俸等退除給與（下稱前核定）在案。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，先以107年6月25日國陸人勤字第1070013881號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱前處分，原告曾就此提起訴願，經國防部訴願不受理），重新計算原告自107年7月起之退除給與並通知原告後，又參照國防部107年7月9日國資人力字第1070001907號函意旨，變更前處分而以107年7月26日國陸人勤字第1070017050號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱原處分），就前處分未計入原告依前核定得支領月補償金部分，予以變更，而續將原告依前核定得支領的月補償金，仍列入服役條例第26條第3項所規定修正施行前給與合計數額內加以計算，分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月後之退除給與。原告不服，遞經國防部駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)被告在未採取合理補救措施或訂定過渡期間條款以減輕原告所受損害之情況下，逕將原告之退除給與重新計算，違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則，並使原告受有至少短領325,368元的損害。再者，原處分忽略原告依服役條例第47條第3項有請求被告一次給付補償金餘額之權利，更未告知原告自退伍起尚得請求月補償金至何時，得請求的一次補發月補償金餘額若干，依原處分究竟被告有無撥付月補償金，尚有不明，且同官階、軍校同年班之月補償金是否相同，亦有疑問，此均致原告受有損害。又原告領取月補償金等權利暨義務乃基於行政契約而來，依行政程序法規定，被告亦應補償原告損失後始能變動契約，惟被告未補償即將月補償金併入所得替代率，改分10年調降後，如此作法竟讓原領月補償金且已領滿上限100個月（按指服役條例第47條第3項所規定「應領之一次補償金」）」之退伍軍人仍可續領月補償金，亦造成退伍軍人間實質不公平等語。
(二)並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷（即起訴狀訴之聲明第1項，所指文號內容並據原告更正在案，見本院卷第100至102頁之筆錄）。2.原告原自107年7月起至117年6月止按月領取納入所得替代率調整之月補償金，不因原告領取前項之月補償金（按指起訴狀訴之聲明第3項：「被告應准許原告得一次請求補發尚未納入所得替代率調整之月補償金至補足100個月為止」，此部分另經本院裁定駁回在案）而遭被告撤銷（即起訴狀訴之聲明第4項）。
四、被告則以：
(一)本件被告以原處分重新計算原告之退除給與，乃依服役條例規定辦理，且僅針對107年7月1日後發生的退除給與，並不及於107年7月1日前者，服役條例係針對新法規施行後繼續存在之事實或法律關係加以適用，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。依據司法院釋字第781號解釋理由暨意旨，亦可見服役條例無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則尚無違背。另原處分有關月補償金發放作法，係依服役條例26條第3項規定，將每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額需調整部分，統一採分10年平均調降方式執行，本件原告退除給與合計金額調降至48,087元，即不再調降，故核給原告的退除給，至117年7月1日遭扣減者均為優惠存款月息，原告的月補償金並未遭扣減，甚至原告於117年7月1日後的退除給與仍包含月補償金全部。又若依服役條例第47條第3項規定辦理，原告依修正前服役條第38條第1項第1款得計領一次補償金為以資抗辯。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原告退伍人員基本資料表（訴願可閱卷第30至33頁）、前處分（本院卷第24至26頁）、原處分（本院卷第28至30頁）、前處分訴願決定（本院卷第17至21頁）、訴願決定（本院卷第128至132頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原處分所據法律，有無違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則等而牴觸憲法？原處分關於計算月補償金部分，是否違法？原處分是否適法有據？原告主張關於起訴狀訴之聲明第3項所列請求經獲得勝訴判決後，尚得請求被告如起訴狀訴之聲明第4項所示，有無依據？是否有理?
六、本院之判斷如下：
(一)按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第二十六條第三項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本人，並依第二十六條第二項標準發給退休俸。」同條例第47條規定：「(第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿十五年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿十五年之年資為準，每減一年，增給零點五個基數之一次補償金。(第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿二十年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿十五年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發零點五個基數之補償金，最高一次增發三個基數，至二十年止；其前後服現役年資超過二十年者，每滿一年，減發零點五個基數，至滿二十六年者，不再增減。其增減基數由退撫基金支給。（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」
(二)次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。
(三)原告以訴之聲明第1項主張原處分有違憲瑕疵部分，並無理由：
本件原告主張被告作成原處分所適用各該規定，有前開違反法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則等侵害其財產權之違憲事由者，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原告之前開指摘，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中，均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由書參、三、四、五、七、八），依憲法第78條規定暨司法院釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就原告指摘再行論述之必要。
(四)原處分關於月補償金部分之計算，乃針對目前情形而適用服役條例第26條第3項規定辦理，並無違法情事，原告以訴之聲明第1項訴請撤銷，亦無理由：
1.比對107年7月1日修正前服役條例第38條第1項第2款及修正後服役條例第47條第1項規定可知，修正前服役條例第38條第1項第2款針對軍官、士官兼具退撫舊制、新制後年資且舊制年資未滿15年而擇領月退休俸者，尚得擇領月補償金之規定雖經刪除，但前業經核定而據以持續支領月補償金者，在未經依服役條例第47條第3項規定以「應領之一次補償金」結算前（即此條項所規定予以扣除修正前、後所領月補償金後，若有一次補償金餘額則補發，無餘額則不再補發），仍有續依月補償金核給處分而支領之權利；至於依服役條例第47條第3項規定辦理結算之時間為何，由該條項所指結算時應扣除者，尚且包括服役條例「修正後所領之月補償金」，當寓有服役條例修正後，再由主管機關本於職權，或由得請求補發餘額者申請辦理之意，並非一旦服役條例修正，立即不再發給月補償金。準此，被告作成原處分時，既尚未依服役條例第47條第3項規定，就原告所應領一次補償金扣除已領月補償金而為是否補發餘額的結算，復據被告陳明到目前為止，仍無依服役條例第47條第3項規定處理之情形（本院卷第147頁之筆錄），依前核定原告仍可續領月補償金，此月補償金並屬於服役條例第26條第3項定所指「修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額」中的月補償金，被告據以列入原處分關於是否調降退除給與的計算範圍，自符合服役條例第26條第3項規定，並無違誤。
2.其次，原告雖又主張原處分未具體表明其得請領月補償金的終期為何，由原處分所附重新計算表（退休俸）月補償金(A7)欄，有清楚列明數額為「5,975元」，附記說明五並記載係依服役條例第26條第3項規定，將月補償金一併納入分10年平均調降範圍，再由下方「服役條例修正後重新計算項目」欄中B2核定金額為「48,087元」，與退除給與分年調整（適用調整人員）欄中E3（即E1輔導會撥付金額與E2退撫基金撥付金額的合計金額）、E6（即優惠存款每月利息）為比對，亦可知原告自107年7月至117年6月10年內分年平均調降期間，僅就優惠存款利息有分10年平均調降已足，並無再適用服役條例第26條第3項附表四進一步調降其餘退除給與項目的餘地。換言之，原處分所載明原告107年7月至117年6月的退除給與，仍續依前核定關於核給月補償金部分辦理，迄117年6月，並無調降或不予給付月補償金的問題；至於117年7月後核給的退除給與，則係依服役條例第26條第2項規定核給，該條項所規定退除給與項目既已不包含月補償金，原處分因而未列入核給，亦符合規定，原告謂由原處分無法看出前核定關於月補償金的計給終期為何，容屬誤解。
3.此外，原告並不爭執被告以原處分重新計算之內容，乃依照服役條例第26條、第46條等規定辦理，就此難認原處分有何違法或不當之瑕疵。原告雖再指稱被告作成原處分時，應先依服役條例第47條第3項規定結算補發應核給原告的一次性補償金餘額者，如前述，服役條例第47條第3項規定，並未有被告依服役條例第26條第3項規定作成調降處分前，必須先依同條例第47條第3項規定為結算的限制；再者，依被告所陳報原告依服役條例第47條第3項規定得請領一次補償金為597,450元（計算式：本俸×2×《15-舊制未滿15年年資》×0.5%基數＝42,675元×2×14×0.5），迄114年2月原告即可領滿其應領之一次補償金（本院卷第137頁之書狀），若依原處分所列載原告至117年6月均持續領取月補償金，原告即無尚可供補發的一次補償金餘額可言，迄117年6月所領總額甚且可超過服役條例第47條第3項所定「應領之一次補償金」，就原告依原處分可期領得月補償金總額，應高於服役條例第47條第3項所定應領之一次補償金總額而言，並無不利。況且，若原告基於自身期限利益等考量，不願依原處分列載後續尚持續支領月補償金之方式辦理，亦不妨其可依服役條例第47條第3項規定，自行向被告申請補發一次補償金餘額之權利（惟本件原告尚未依法提出申請），原告主張原處分忽略其有依服役條例第47條第3項請求被告一次給付補償金餘額之權利，謂有違法云云，自不足採。另被告陳稱係依國防部107年7月9日國資人力字第1070001907號函（本院卷第35至36頁）所示，就月補償金之發放仍依系爭條例第26條規定辦理乙節，固有造成服役條例第47條第3項規定事實上未經執行的疑義（此亦據司法院釋字第781號解釋理由書參、八中第5段加以敘明），然此要屬被告基於自身權責，應如何、適時依法辦理，否則即有是否懈怠、疏失等行政責任問題，尚無礙前開本件原處分並未違法的認定結果，亦予指明。
(五)末以，原告以起訴狀訴之聲明第4項，主張原告自107年7月起至117年6月止，依原處分列載得按月領取之月補償金，縱使依起訴狀訴之聲明第3項：「被告應准許原告得一次請求補發尚未納入所得替代率調整之月補償金至補足100個月為止」部分（另經本院裁定駁回在案），經本院判決勝訴後，被告仍不得因此加以撤銷者，明顯不符服役條例第47條第3項所規定以「應領一次補償金」扣除「已領得月補償金」後，有餘額者方補發，「無餘額者不予補發」的意旨，其主張欠缺法律依據；且其既以起訴狀訴之聲明第3項經判決勝訴為前提，但原告起訴狀訴之聲明第3項部分之訴，業經本院認訴不合法而裁定駁回在案，原告此部分請求亦因而失所依附，無從准許之。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，以訴之聲明第1項訴請撤銷，為無理由；原告另請求判決如起訴狀訴之聲明第4項所示部分，則顯無法律依據，亦無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 李淑貞