臺北高等行政法院裁定
108年度年訴字第1005號原 告 許文義被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗（兼送達代收人）
賴政宇上 一 人複 代理人 洪啓明訴訟代理人 許博崴上 一 人複 代理人 謝承哲上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年3月20日108年退決字第18128號訴願決定，提起行政訴訟，關於原告起訴狀訴之聲明第3項所示部分，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」是提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起，倘未踐行提出申請、訴願之各該程序而逕行提起課予義務訴訟者，核屬起訴不備其他要件，而其情形又不可以補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。
二、原告前經被告核定於民國105年10月17日退伍並核給退休俸等退除給與（下稱前核定）在案。迨被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，先以107年6月25日國陸人勤字第1070013881號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱前處分，原告曾就此提起訴願，經國防部訴願不受理），重新計算原告自107年7月起之退除給與並通知原告後，又變更前處分而以107年7月26日國陸人勤字第1070017050號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱另處分），就前處分所未計入原告依前核定得支領月補償金部分，予以變更，而續將原告依前核定得支領的月補償金，仍列入服役條例第26條第3項所規定修正施行前給與合計數額內加以計算，分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月後之退除給與。原告不服另處分，遂提起本件行政訴訟，除訴請撤銷另處分及訴願決定（即起訴狀訴之聲明第1項所示者）、請求其自107年7月起至117年6月止得按月領取之月補償金，不因原告領取起訴狀訴之聲明第3項（即本件裁定駁回部分）所示月補償金而遭撤銷外（即起訴狀訴之聲明第4項所示者，關於起訴狀訴之聲明第1項、第4項所示者，均經本院另以判決駁回在案，起訴狀訴之聲明第2項所示者，則經原告撤回而不在本件審理範圍），並依服役條例第47條第3項規定，求為判決：被告應准予一次補發尚未納入所得替代率調整之月補償金至補足100個月為止（即起訴狀訴之聲明第3項所示者）。
三、經查，本件原告主張依服役條例第47條第3項規定：「本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」請求被告作成如起訴狀訴之聲明第3項所示准予補發的行政處分，應係依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，惟原告亦不爭執並未曾就前開請求向被告提出申請，其雖稱訴願中曾為主張（本院卷第143頁之筆錄），姑不論並未見其提出有何曾在訴願中具體指明曾請求被告依服役條例第47條第3項規定，補發其應領之一次補償金餘額等記載內容，且訴願程序又係向訴願機關即國防部針對前處分或另處分為救濟之陳述，客觀上亦無從憑認屬於向被告申請作成如訴之聲明所示行政處分之舉動，事實上被告亦未作此理解。又原告僅曾針對前處分或另處分提起訴願，亦難認有就被告未為如起訴狀訴之聲明第3項所示行政處分乙事，踐行訴願後方提起此部分訴訟。從而，原告就如起訴狀訴之聲明第3項所示請求，在未曾向被告提出申請，亦未經訴願前，即遽行提起本件課予義務訴訟，依前揭規定意旨及說明，核屬起訴要件不備，依其情形且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回之。
四、原告一併起訴求為判決如起訴狀訴之聲明第1項、第4項所示部分，業經本院另以判決駁回，附此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 李淑貞