臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1023號
109年9月9日辯論終結原 告 婁德權訴訟代理人 賴劭筠 律師
賴淳良 律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 曾懋銓
王淑慧陳雪芳上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國108年1月30日院臺訴字第1080163565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分（自民國107年8月1日起至108年8月22日止該部分撤銷），訴願決定相關係部分亦予撤銷。
被告應給付原告新臺幣伍拾萬貳仟陸佰肆拾参元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱輔導會）代表人原為邱國正，其於民國108年7月26日離職，期間由副主任委員李文忠代理，嗣於訴訟進行中變更代表人為馮世寬，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第81至82頁），核無不合，應予准許。
㈡、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」、「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」、「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第7條、第8條第2項分別定有明文。查原告於108年3月29日（本院收文日）起訴時列載國軍退除役官兵輔導委員會為被告，並聲明：「一、行政院108年1月30日院臺訴字第1080163565號訴願決定以及國軍退除役官兵輔導委員會107年9月26日輔給字第1070079772號處分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第11頁），期間有數次變更追加，最後一次於109年9月9日言詞辯論時確定聲明為：「一、原處分（自107年8月1日起至108年8月22日止該部分撤銷），訴願決定相關係部分亦予撤銷。二、被告機關國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告婁德權新臺幣（下同）伍拾萬貳仟陸佰肆拾参元。三、追加被告機關公務人員退休撫卹基金管理委員會應給付原告婁德權貳拾壹萬伍仟参佰玖拾参元。四、訴訟費用由被告機關負擔。註：聲明第一項所稱之訴願決定及原處分如下：行政院108年1月30日院台訴字第1080163565號訴願決定以及國軍退除役官兵輔導委員會107年9月26日輔給字第1070079772號停領退除給與處分、107年9月28日輔給字第10700080573號停辦優惠存款處分均撤銷。」有該日言詞辯論筆錄可參（本院卷二第119頁）
㈢、原告起訴時聲明雖僅有撤銷之訴，即行政院108年1月30日院臺訴字第1080163565號訴願決定以及國軍退除役官兵輔導委員會107年9月26日輔給字第1070079772號處分均撤銷（本院卷一第11頁）。原告於109年9月9日言詞辯論時確定聲明為：「一、原處分（自107年8月1日起至108年8月22日止該部分撤銷），訴願決定相關係部分亦予撤銷。二、被告機關國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告502,643元。（註：聲明第一項所稱之訴願決定及原處分如下：行政院108年1月30日院台訴字第1080163565號訴願決定以及國軍退除役官兵輔導委員會107年9月26日輔給字第1070079772號停領退除給與處分、107年9月28日輔給字第10700080573號停辦優惠存款處分均撤銷。」（本院卷二第119頁）。其中關於訴請撤銷107年9月28日輔給字第10700080573號停辦優惠存款處分部分，原告雖未將其列為訴請撤銷之標的，但被告於起訴狀內已表明不服，該函並經原告提起訴願而由訴願程序予以審查，故被告對此部分已經同意原告追加，有本院108年10月9日準備程序筆錄可參（本院卷一第173頁），自應予以准許。
㈣、又關於原告訴請被告給付502,643元部分，查該金額是被告自107年10月起至108年8月22日止所停發的退休俸，被告雖不同意此部分之追加，但由於原告訴之聲明第一項訴請撤銷原處分及訴願決定如果全部勝訴確定，其法律效果即為被告應給付原告上開502,643元之退休俸。也就是說，原告追加請求被告給付的退休俸金額，原本就是訴之聲明第一項所需調查之範圍。再者，原告就訴請被告給付502,643元的訴訟類型，曾經主張為行政訴訟法第7條的一般給付之訴（本院卷一第273頁），最後則主張為行政訴訟法第8條一般給付之訴（本院卷二第121頁）。查行政訴訟舊制僅有撤銷訴訟類型，損害賠償既屬給付訴訟類型，則僅能以附帶請求方式為之。但行政訴訟新制已將給付訴訟列為主要訴訟類型，未必需要以附帶請求之方式為之。本件無論是以行政訴訟法第7條或第8條之訴訟類型，其法律效果均為被告應給付原告退休俸502,643元，故似無拘泥於必須採取何種訴訟類型之必要，原告既主張為行政訴訟法第8條之給付訴訟，似亦無不與准許之理，而原告請求之基礎事實不變，並無礙於訴訟終結及被告防禦，本院亦認為尚屬適當，是本件原告訴之聲明第一項、第二項訴之追加、變更，應予准許。至於原告追加公務人員退休撫卹基金管理委員會為被告部分，因追加之訴並不合法，由本院另以裁定駁回之。
二、事實概要：原告前經核定支領退休俸等退除給與在案。嗣國防部海軍司令部依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及函附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱前處分），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。後因原告再任私立大學專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，屬服役條例第34條第1項第3款人員，被告遂依服役條例第34條第2項及第46條等規定，以107年9月26日輔給字第1070079772號函及107年9月28日輔給字第1070008057號函（以下合稱原處分），命原告自107年8月1日起應停止領受舊制退休俸及辦理優惠存款；追加被告亦依上開規定，停發原告自107年8月1日起原得領受之新制退休俸，並以系爭基管會書函命原告返還自107年8月1日起至同年9月30日止溢領之新制退休俸計40,224元。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。後於訴訟進行期間，因司法院於108年8月23日公發布釋字第781號解釋，並宣告服役條例第34條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。被告遂以108年8月29日輔給字第10800683679號函，自108年8月23日起，恢復發放原告退休俸及辦理優惠存款。
三、本件原告主張：釋字第781號解釋認定服役條例第34條第1項第3款規定：「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。」違憲，停止就任或再任私立大學有一定數額薪酬專任教師之受規範對象，領受退休俸或贍養金規定，與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。行政處分若係依據經宣告違憲之法令所作成者，該處分因欠缺合法之規範依據，即有適法性之瑕疵，倘有損及權利或法律上利益之情事，相對人自得於行政訴訟主張該處分為違法，訴請撤銷，則原處分即有應撤銷之事由。又原處分經撤銷後，被告自應將未發給的退除給與以及辦理之優惠存款，給付原告。並聲明：⒈原處分（自107年8月1日起至108年8月22日止該部分撤銷），訴願決定相關係部分亦予撤銷。⒉被告機關國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告502,643元。⒊訴訟費用由被告機關負擔。
四、被告則以：目前憲法訴訟法尚未施行，且施行日期乃立法者衡酌後所為之決定，是以在施行前即援引憲法訴訟法意旨，是否與立法者透過立法型塑法秩序之原意相符，容有疑義。又現行大法官解釋的效力是司法院大法官以釋字第185號解釋所建構，是解釋之效力適用方式範圍等應以司法院大法官之意見為判準。本案訴訟非釋字第781號解釋之原案件，無法依釋字第177號解釋認有溯及的效力。本院曾就同屬年金改革之釋字第
782、783號的憲法解釋聲請有關效力適用的補充解釋，業經司法院以109年度憲三字第16、23、25號等不受理，理由中明白援引釋字第177、185、592號解釋認為基於法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力且為系爭解釋文所明示。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有前處分（本院卷一第247至248頁）、原處分（本院卷一第23頁及第211頁）、訴願決定（本院卷一第25至33頁）、107年12月18日台管業一字第1071421853號函（本院卷一第445至446頁）、108年8月29日輔給字第10800683679號函（本院卷一第93頁）、108年9月6日台管業一字第1081472180號函（本院卷一第345至346頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項為：釋字第781號解釋宣告服役條例第34條第1項第3款規定違憲並自該號解釋公布日起失其效力後，原處分是否因此違法？被告是否應給付原告自107年10月1日起至108年8月22日止遭原處分停發之退除給與502,643元？
六、本院之判斷：
㈠、釋字第781號解釋相關部分略以：服役條例第34條第1項第3款規定：「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。」，上開停止就任或再任私立大學有一定數額薪酬專任教師之受規範對象，領受退休俸或贍養金規定，與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。
㈡、參照歷來大法官解釋意旨及憲法訴訟法關於宣告法規範違憲在時間效力方面的規定，均應認為本件已繫屬法院而尚未終結，本院應依釋字第781號解釋意旨而為裁判，不應適用經宣告違憲失效的服役條例第34條第1項第3款規定
１、由於司法院大法官審理案件法並沒有規定被宣告違憲且應失效之法規範應自何時起失效，故大法官在關於宣告法規範違憲在時間效力方面的作法，也依各該解釋文所涉事務情節而有所不同。其中一種類型可以稱為「違憲並立即失效」，其用語與本件大致相同，皆為「應自本解釋公布之日起失其效力」，相似的解釋例如109年5月29日公布的釋字第791號解釋：「刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。刑事訴訟法第239條但書規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。」各法院對於已繫屬尚未終結的此類案件，依刑事訴訟法第302條第4款犯罪後之法律已廢止其刑罰者之規定，應諭知免訴判決，檢察官則依刑事訴訟法第252條第4款犯罪後之法律已廢止其刑罰者之規定，應為不起訴處分。故解釋文諭知「應自本解釋公布之日起失其效力者」，各法院就應依該解釋文之違憲立即失效之宣告意旨，就繫屬中尚未終結之案件作成裁判，不能再以遭到違憲立即失效宣告的法規範作為裁判依據。
２、再參照108年12月13日公布的釋字第786號解釋略以：「中華民國89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定：「違反第7條……規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰」同法第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。」惟立法者未衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，不符責罰相當原則，於此範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，不予適用。又本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。」同樣是做成自解釋公布之日起立即失效的宣告，且要求法院及相關機關，對於原因案件以及尚在行政救濟中的其他案件，都要依照該號解釋之意旨辦理。可見其適用範圍確實包括已繫屬法院但尚未終結之其他案件在內。
３、依憲法訴訟法第52條第1項本文規定：「判決宣告法規範違憲且應失效者，該法規範自判決生效日起失效。」、同法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其中第53條第1項之立法理由略以：「第一項：審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第一項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」。而憲法訴訟法第38條規定：「判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。前項規定，於憲法法庭所為之實體裁定準用之。」因此，法規範既經宣告違憲且立即失效，各法院對於已經繫屬而尚未終結之案件，自應依判決意旨為裁判，不能再以遭到違憲立即失效宣告的法規範作為裁判依據。儘管憲法訴訟法已於108年11月4日經總統公布，將於111年1月4日才開始施行，但憲法訴訟法的上開規定仍然可以作為解釋法規範違憲宣告在時間效力方面的法理依據，而且該規定就本件而言，實與現在的大法官解釋所產生的效力相同，亦即各法院就應依該解釋文之違憲立即失效之宣告意旨，就繫屬中尚未終結之案件作成裁判，不能再以遭到違憲立即失效宣告的法規範作為裁判依據。
４、從而，被告作成原處分所依據的服役條例第34條第1項第3款規定，既經釋字第781號解釋認為與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。且該號解釋公布日為108年8月23日，當時本件原告之訴已經繫屬於法院且尚未終結（原告起訴日為108年3月29日），則本院自應依該號解釋意旨而為裁判，亦即本院應認定服役條例第34條第1項第3款已經違憲失其效力，原處分因此自屬違法，被告停發原告自107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸，於法無據，應予撤銷。又原告請求被告給付自107年10月1日起至108年8月22日止尚未給付的退休俸，依海軍司令部107年6月25日國海人管字第1070004994號函重新計算表（本院卷一第248頁），E1欄所示金額，原告所請求金額為502,643元，計算式為46,935元X9個月（即422,415元，107年10月1日起至108年6月30日止）+46,926元（即108年7月）+46,926元X22/31（即33,302元，四捨五入，107年8月份共計22日）=502,643元。故被告應將自107年10月1日起至108年8月22日止尚未發給之退休俸502,643元給付原告。
㈢、被告所辯不可採被告雖主張釋字第781號解釋並未宣告服役條例第34條第1項第3款規定溯及失效，而是「應自本解釋公布之日起失其效力」，而原處分作成當時服役條例第34條第1項第3款規定仍是合憲的法律，故本院於適用釋字第781號解釋時，不應溯及認為原處分違法。且本件並非聲請釋憲之原因案件。憲法訴訟法尚未施行，予以援用即與立法者型塑之法秩序意旨不符。惟查，
１、依釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第七十八條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。」釋字第781號解釋在違憲法規範效力方面既已宣告自公布日起失其效力，法院自該日起應受其違憲宣告效力之拘束，而不能再適用經宣告立即失效的違憲法律，這與溯及既往適用法律並不相同。被告對此有所誤解。
２、依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」故於釋字第781號解釋公布前就已經繫屬於法院而尚未終結的案件，原則上不符合聲請釋憲的要件，無法成為釋憲案的原因案件，除非審理該案件的法官裁定停止訴訟程序而聲請釋憲。故被告以本件並非原因案件而無法適用釋字第781號解釋，仍屬誤解。況且由於人民聲請釋憲案件必須先取得終局確定裁判，故此時原因案件所能獲得之救濟是指提起再審或非常上訴，也與本件屬於繫屬法院尚未終結之情況不同。
３、憲法訴訟法已經立法院三讀通過且經總統公布，其條文內容並無爭議。惟因憲法訴訟法第95條規定：「本法自公布後三年施行」，其立法理由略以：「本次因應大法官審理案件全面司法化，採取裁判化及法庭化之制度性重大變革，並引進裁判憲法審查制度而為全文修正；修正條文之施行，攸關各機關及人民聲請憲法法庭裁判救濟之權益，考量新制運作宜有充足準備時間及必要之配套建置，以應實務運作，爰於本條明定本法自公布後三年施行。」可知主管機關是基於事務性之籌備、宣導事項而將憲法訴訟法施行日延後3年，並不是因為有關例如法規範違憲宣告的時間效力有所爭議而影響施行日期。且憲法訴訟法關於法規範違憲宣告的時間效力已有明確規定，其相關規定自得作為本件之參考，況且其規定也與目前實務上對於「應自本解釋公布之日起失其效力」之宣告的做法相同。
４、原告既然對於原處分提起爭訟尚未終結，則原處分之效力即處於可能因違法而被撤銷的狀態，並無被告所謂需要考量法安定性的情形，故被告主張法安定性等語，仍無可採。至於被告引用司法院大法官會議109年度憲三字第16、23、25號不受理之決議部分，查各該決議雖是針對釋字第782、783號解釋所為，惟其決議內容似亦得適用於有類似情形的釋字第781號解釋。次查，上開決議是指基於法安定性原則，大法官解釋所宣告違憲的法規範原則上自解釋生效日起失其效力，且既然釋字第782、783號解釋明示「自本解釋公布之日起失其效力」，則就其解釋效力之部分，實屬明確並無補充解釋之必要等語（本院卷二第135-140頁）。可知有關釋字第7
81、782、783號解釋之效力，仍依解釋文所稱「自本解釋公布之日起失其效力」之意思予以解讀適用。此與本院前述見解並無不同。因此，所謂法安定性原則是指在解釋公布日之前已經爭訟確定未聲請釋憲或從未提起爭訟的其他案件，既然已經發生行政處分之確定力，基於法安定性原則，就不受到釋字第781、782、783號解釋效力所及，各該處分之相對人不得再以釋字第781、782、783號解釋而主張原處分違法。至於繫屬中尚未終結的案件，當然仍應立即依釋字第781、782、783號解釋意旨而為裁判，否則即與各該解釋意旨相違背。故被告實係誤解法安定性之意義而無可採。
５、至於各法院就類似案件所為之不同見解之裁判，仍屬各該受訴法院依其心證所為之個案法律見解，並不拘束本院就本件所得之心證，本院係依憲法、大法官解釋、法律獨立審判，不受其他法院裁判見解之拘束。
七、綜上所述，原處分（自107年8月1日起至108年8月22日止該部分撤銷）既屬違法，訴願決定就相關係部分未予撤銷，亦屬無可維持，原告訴請撤銷為有理由，應予准許。又被告不應停發原告之退休俸，故原告訴請被告應給付原告502,643元，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
書記官 林淑盈