臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1025號
110年1月21日辯論終結原 告 郭國誠等32人（姓名、住址詳見附表1）共 同訴訟代理人 朱敏賢 律師
陳昱成 律師複 代理人 陳新傑 律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 蕭明雄
陳雪芳被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏（主任委員）訴訟代理人 余桂美
黃子宴上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院如附表所示訴願決定（下合稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文如附表1所示原處分，就原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷；就附表1其餘原告部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。
被告國軍退除役官兵輔導委員會應給付原告如附表2所示金額，並通知臺灣銀行股份有限公司原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）得辦理107年8月1日起至108年7月31日之優惠存款；附表1其餘原告得辦理107年8月1日起至108年8月22日止之優惠存款。
被告公務人員退休撫卹基金管理委員會應給付原告如附表3所示金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為邱國正，於訴訟進行中變更為馮世寬；被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）代表人原為周弘憲，於訴訟進行中變更為周志宏，茲由渠等具狀（見本院卷1第417至418頁、卷3第163頁）聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）本件如附表1所示原告之序號11、12、13之被繼承人管孟忠於訴訟進行中死亡，繼承人張玉德、管炳學、管宇翔具狀聲明承受訴訟（見本院卷3第167至168頁），經核於法相符，應予准許。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。查原告於民國108年3月8日起訴時以退輔會為被告，嗣於109年3月5日具狀追加起訴退撫基金會為被告（見本院卷2第33頁）。而其訴之聲明原為：「如附表1（原告原記載附表2，下同）所示原處分暨訴願決定均撤銷。」（見本院卷1第13頁）。嗣於109年3月5日具狀變更、追加聲明為：「⒈先位聲明：⑴如附表1所示原處分關於停止原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。⑵被告退輔會應作成包含如次內容之行政處分：恢復原告107年8月1日起至108年8月22日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨揭退輔會撥付金額（下稱舊制退休俸）給付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至清償日止，按週年利率利率百分之5計算之利息。⑶被告退撫基金會應作成按附件4旨揭退撫基金撥付金額（下稱新制退休俸）給付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率利率百分之5計算之利息之行政處分。⒉備位聲明：⑴確認如附表1所示原處分暨訴願決定違法。⑵被告退輔會應給付如附表2（原告原記載附表3，下同）所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告，並通知臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）原告得辦理107年8月1日起至108年8月22日止之優惠存款。⑶被告退撫基金會應給付如附表3（原告原記載附表4，下同）所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告。」（見本院卷2第33至34頁）。復於109年11月12日言詞辯論期日，經審判長闡明因有部分原告停發退休俸及辦理優惠存款的期間於其他原告不同，將訴之聲明更正為：「壹、先位聲明：一、如附表1所示原處分，就原告周茂林、馬廣仁、管孟忠（於109年6月23日去世，由張玉德、管炳學、管宇翔承受訴訟，下同）部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷；就附表1其餘原告部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。二、被告退輔會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁及管孟忠部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108年7月31日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108年7月31日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉就附表1其餘原告部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108年8月22日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告退撫基金會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁及管孟忠部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付原告107年8月1日起至108年7月31日止之各該年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之行政處分。⒉就附表1其餘原告部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之行政處分。貳、備位聲明：一、確認如附表1所示原處分暨訴願決定違法。二、被告退輔會應給付如附表2所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告，並通知臺灣銀行原告周茂林、馬廣仁及管孟忠得辦理107年8月1日起至108年7月31日止；附表2其餘原告得辦理107年8月1日起至108年8月22日止之優惠存款。三、被告退撫基金會應給付如附表3所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告。」（見本院卷3第152至154頁）被告對於原告前開訴之變更及追加，雖不同意，惟衡酌其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結及被告之防禦，本院認尚屬適當，爰予准許，先此敘明。
二、事實概要：原告等32人（姓名及住址詳見附表1，其中張玉德、管炳學、管宇翔為退伍軍人管孟忠之承受訴訟人）係退伍軍人，前經被告退輔會依86年1月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱86年服役條例），核定於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與（下稱前處分）。嗣被告退輔會查知原告於中國文化大學等校任職，且尚有公保投保紀錄，並以107年9月5日輔給字第1070074100號函（下稱107年9月5日函）請中國文化大學等校提供原告是否為編制內專任教師，且每月支領薪酬總額是否超過新臺幣（下同）33,140元，經各校函復屬實。被告退輔會遂以原告任職私立大學專任教師，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第34條第1項第3款、第2項、第46條等規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（下合稱原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下合稱原處分2，原處分1、2下合稱原處分）通知原告，自修正後服役條例施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止退除給與及停止辦理優惠存款，至原因消滅時恢復，並請於收訖原處分30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額，屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行，並副知臺灣銀行。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。惟因原告周茂林、馬廣仁（附表1序號6、26）因留職停薪、離職等原因，致原停止受領之原因消滅，被告已分別作成恢復支領退休俸金及辦理優惠存款之處分，並廢止原處分2；原告張玉德、管炳學、管宇翔（附表序號11、12、13）則因管孟忠自願退休，致原停止受領之原因消滅，被告已作成恢復辦理優惠存款之處分。又嗣因司法院釋字第781號解釋於108年8月23日宣告修正後服役條例第34條第1項第3款（下稱系爭規定）違憲，應自108年8月23日解釋公布日起失其效力，被告退輔會爰就其餘原告已分別作成自108年8月23日起恢復支領退休俸金及辦理優惠存款之處分，並廢止原處分（下合稱後處分）。
三、原告之主張：
（一）前處分未經撤銷或廢止前，依行政程序法第110條第3項規定，被告退輔會因其實質存續力而受拘束，無權限再作成與前處分內容相牴觸之行政處分。
（二）修正後服役條例第34條與國軍退除役官兵輔導條例第5條、第6條規定間，具有法規範衝突，違反法治國原則。退役軍人再任私立學校專任教師獲得之薪資，於國家贍養義務公法關係之外，係基於私法契約取得之財產權，前開條文既侵害退役軍人退休金既得權，又對渠等另為付出取得之財產權予以限制剝奪，違反比例原則、不當連結禁止原則。且未盱衡軍官士官服役年限（參修正後服役條例第6條）較公務人員、教職員短，進而限制退役軍人之工作權。況該條立法理由，無非以防止肥貓條款為藉口，顯然與所欲達成「促進招募、穩定現役、安撫退員」之目的相違，違反比例原則。
（三）系爭規定以就任或再任「私立大學」之「專任教師」為限，與公務人員退休資遣撫卹法、公立學校教職員退休資遣撫卹條例第77條第1項第3款規定，不相一致，且僅限於「私立大學」，不包含私人公司、財團法人、私立專科院校、中小學、私立大學內其他職務等，違反體系正義，牴觸平等原則。況教育部縱有補助私立學校，亦係基於憲法第167條第1項之國家義務，與軍公教退職人員之再任無關聯性，又補助款僅及於教學與學生獎補助金，不包括人事費用。故退休軍職人員再任私立大學專任教師之薪資主要來自私立大學，並未自政府國庫領取雙份薪資，未造成國家財源額外或重複之支出，該款規定與退撫基金財務毫無關係，更與世代正義、少子化全然無涉，確實違背不當聯結禁止原則。再者，退休軍職人員退休後與國家之身分關係於該教師退休後，已然終結，該款規定不僅同時破壞教師與國家間、私立大學間法律關係之安定性，更對已退休軍職人員與私立大學間已成立生效之工作權關係為不利限制，且過渡期間僅有一個月，違反法不溯及既往原則、信賴保護原則。又該款規定成為國家干涉私立大學自治之手段，不利我國整體學術發展，影響私立大學學生之學習權，將國家軍事人才排擠於適才之所，對國家整體公益危害甚重，不符公益原則。
（四）修正後服役條例修法過程中，並無獨立公正之鑑定委員會提供確實可信之各年金現況資訊，國家徒以政策裁量及立法裁量而選擇退休金剝奪對象，違反民主原則。依近年考試院及銓敘部評估報告，自承退撫基金有諸多重大缺失，均可歸責於國家，且政府不依法律明文規定提撥，始為退撫基金空虛之主因。又優惠存款制度造成國庫負擔，主要係因不當擴大適用於政務人員、中央民意代表之退職金，並非為平民百姓之退休人員之錯誤，政府卻強令退休人員承擔其施政錯誤之惡果，欠缺合憲性。
（五）國家對軍人之贍養義務有別於一般人民，除依法有請求國家照顧之權利且享有終身保障之權益，國家更應善盡其保障之責。軍人之退除給與即立基於軍人制度保障之國家贍養原則之扶養照顧義務，而非僅係出於國家保障人民最低生活標準之社會國原則，須符合「最終職務之適當照顧」程度，故其退休金應以「最終職位」及「最終俸給等級」為計算基準，始合於維護其人性尊嚴。且退休人員於退休前，已各對退休給付承受不同之負擔，盡其對社會安全之自我責任。修正後服役條例卻使退休人員之退休給付大幅減縮，創設新的不平等狀態，當然違憲。且雖號稱有「最低保障金額」，但該金額扣除申請外籍勞工看護支出計算，得供退役軍人維繫生活之家庭支出，實已無幾，顯已破毀社會國原則，且欠缺合理性。
（六）優惠存款實係形式上透過高額定存利息之外觀，將本應保障退休人員養老之一次性給付予以「年金化」後遞延給付，本為退休人員依退休關係已結算數額之退休給付，為國家確定應給付之財產，且修正後服役條例第3 條第1 項第
4 款規定業將優惠存款利息列入軍人退除給與，與司法院釋字第717 號解釋認為優惠存款制度並非「獨立之退休給付」之認知不同。渠等與國家建立年金關係之始，對退休之養老給付已具期待權，於退休之時，確有給付之請求權，此次修法卻瞬間削奪上開權益，無任何保護機制，自屬違憲。
（七）如軍人合於退休條件，就其退休方式，為退休人員依法可得選擇之法定權利，行政機關並無任何裁量權，更不得以財政困難為由限制退休人員退休，政府本於依法行政原則，亦不得為窮困抗辯，否則構成非法限制軍人退休權行使，增加人民權利行使之限制，違反法律保留原則，修正後服役條例侵奪退伍軍人可領得已確定應由國家給付之「續付薪資」既得權，是屬違憲。
（八）退休金之保障及政府負最後支付保證責任均為法所明文，退休人員當然必以其退休給付條件及金額作為其人生之財務規劃，自屬信賴基礎，修正後服役條例卻大幅減縮退休給付，將國家應負最後支付保障責任自我消除，違反信賴保護原則。又修正後服役條例對86年服役條例或已「法制化」之優惠存款等授益規範，賦予退役軍人就已結算年資、辦理退休取得之退休總給付（應續付之薪資）之財產請求權，嗣後由國家單方予以大幅減縮給付，屬真正之溯及既往，自係違憲。
（九）被告退輔會作成原處分所依據之修正後服役條例第34條第
1 項第3 款，業經司法院釋字第781 號解釋宣告違憲，是原處分為違憲之行政行為，而當然自始即屬違法行為，縱經被告退輔會違法廢止而向後失效，其停止原告107 年8月1 日至108 年8 月22日止領受退休俸及辦理優惠存款權利之效力既仍存在，原告提起本件訴訟仍有權利保護必要。又法院有依合憲性法律裁判之義務，且依尚未施行之憲法訴訟法第38條第1 項、第53條第1 項規定，原處分應予撤銷。
（十）被告退輔會違法不依上開解釋意旨，拒絕恢復107 年8 月
1 日起至108 年8 月22日止期間之退除給與，依行政訴訟法第111 條第3 項第3 款規定，屬客觀上情事變更，非以課予義務訴訟不能達訴之目的。另被告退輔會所為原處分，停止原告退除給與，其效力實無異於否准原告所為之申請，符合同法第5 條第2 項規定，使原告受有無法取得退除給與之損害；況實務上就公法上金錢給付，多仍須以授益行政處分為之，爰請求被告退輔會、退撫基金會分別作成如先位聲明第2、3項之行政處分。
（）原處分業經被告退輔會廢止而向後失效，原撤銷訴訟之標的已不存在，然被告退輔會、退撫基金會仍不給付違法、違憲苛扣原告之退除給與，依行政訴訟法第111條第3項第
3款規定，屬客觀上情事變更而無由達成訴之目的，且符合同法第6條第1項後段之規定，爰備位聲明如第⑴項所示；並依同法第111條第3項第2款、第3款規定，追加備位聲明第⑵⑶項。又附表3、4所示金額係基於各該退休主管機關依修正後服役條例所為重新審定退除給與函、公法上不當得利、類推適用國家賠償法第2條公法上請求權，核屬同法第8條第1項因公法上原因發生財產上之給付。
（）又舊制退休俸、新制退休俸、優存利息乃基於實體法上同一之權利，且新制退休俸由被告退撫基金會給付，故對被告退撫基金會有合一確定之必要，爰依行政訴訟法第111條第3項第1款規定，追加被告退撫基金會為共同被告，另優存利息由臺灣銀行給付，其為利害關係人，請求鈞院命其為輔助被告退輔會而參加訴訟等語。
（）聲明：壹、先位聲明：一、如附表1所示原處分，就原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年7月31日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷；就附表1其餘原告部分，其關於停止原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休俸及停止辦理優惠存款部分暨訴願決定均撤銷。二、被告退輔會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108年7月31日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨揭退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108年7月31日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉就附表1其餘原告部分，被告應恢復原告107年8月1日起至108年8月22日止期間支領退休俸及辦理優惠存款之權利，並按附件4旨揭退輔會撥付金額給付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退輔會撥付金額，暨自各該月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告退撫基金會應作成下列之處分：⒈就原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付原告107年8月1日起至108年7月31日止之各該年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之行政處分。⒉就附表1其餘原告部分，被告應按附件4旨揭退撫基金撥付金額給付原告107年8月1日起至108年8月22日止之各該年度退撫基金撥付金額，暨自各月應給付日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之行政處分。貳、備位聲明：一、確認如附表1所示原處分暨訴願決定違法。二、被告退輔會應給付如附表2所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告，並通知臺灣銀行原告周茂林、馬廣仁及張玉德、管炳學、管宇翔（以上3人為管孟忠之承受訴訟人）得辦理107年8月1日起至108年7月31日止；附表1其餘原告得辦理107年8月1日起至108年8月22日止之優惠存款。三、被告退撫卹基金會應給付如附表3所示金額，暨自各期應給付之日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息予原告。
四、被告退輔會則以：
（一）原告係支領軍職退休俸，再任私立大學編制內專任教師，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，被告依修正後服役條例第34條第1項第3款及第2項、第46條規定及國防部107年9月10日國人勤務字第1070019810號函所示，以原處分通知原告自107年8月1日起停止退除給與及停止辦理優惠存款，於法無違。
（二）被告退輔會已分別對原告作成後處分，並同時廢止或取代原處分，是以原處分既因廢止或被取代，致其規制效果已不存在，即無從撤銷，原告訴請撤銷原處分，欠缺權利保護之必要。縱認原處分廢止前仍具規制效果，而具有權利保護之必要，然原處分於廢止前，乃依當時有效之法律所為之合法處分，是被告作成原處分時，無從斟酌法令事後失效之法律狀態變更，在司法院釋字第781號解釋未賦予一般溯及效力下，自不能以事後法律變更而認定原處分違法。
（三）又系爭規定經司法院釋字第781號解釋宣告違憲，其是否具有溯及效力之爭議部分，觀諸司法院大法官針對本院就釋字第782、783號解釋聲請補充解釋，作成109年度憲三字第16號、第23號及第25號等不受理決議，其理由略認解釋文中既明示宣告違憲之條文「自解釋公布之日起，失其效力。」則就解釋效力部分，實屬明確等語，可知司法院大法官認解釋文中「自解釋公布之日起失效」之諭知係無溯及效力，本件亦應採相同解釋。
（四）原告先位聲明將撤銷訴訟變更為課予義務訴訟，惟原告就作成該特定內容之行政處分未曾向被告提出申請；又追加一般給付訴訟，惟提起一般給付訴訟者，限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還，且與課予義務訴訟非得同時提起，故原告將所提起撤銷訴訟變更為課予義務訴訟及一般給付之訴，於法不合。原告追加備位聲明，確認原處分違法及被告退輔會應給付原告如行政訴訟追加訴之聲明狀附表2所示金額及其利息，惟原告既已提起撤銷訴訟或變更為課予義務訴訟，復追加備位聲明為確認原處分違法，乃違反行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性原則，為不合法。
（五）公法上不當得利返還請求權之發生，應具備財產變動、公法範疇及欠缺法律上原因之要件，行政處分除達於無效程度而自始無效外，有效之行政處分，本身即屬財產變動之法律上原因。姑不論原告與被告退輔會間並無財產變動，況被告廢止原處分乃屬符合司法院釋字第781號解釋之適法之處置，自與前揭公法上不當得利要件之欠缺法律上原因不符。另國家賠償法第2條第2項前段所定之國家賠償責任，以有故意或過失之不法行為，及自由或權利損害之發生，且二者間有相當因果關係為其成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有國家賠償請求權存在，被告廢止原處分乃適法處置，則原告前開主張，自無理由等語，資為抗辯。
（六）聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
五、被告退撫基金會另以：
（一）被告退撫基金會前因原告再任私立大學之專任教師，所為自107年8月1日起停發退休俸，並限期繳還已領之「新制退休俸」之行政處分（下稱系爭處分），經原告不服提起訴願經決定駁回，遂提起撤銷訴訟，現於鈞院108年度年訴字第1220號審理中（下稱前訴）。
（二）原告追加退撫基金會為被告所提之新訴，先位聲明「課予義務訴訟」與備位聲明「一般給付訴訟」，雖與前訴之「撤銷訴訟」類型不同，惟本質上均係基於相同事由（本會與原告間因再任私立大學專任教師返還新制退休俸事件），求為相同之判決（該會應給付原告於107年8月1日至108年8月22日期間因再任私立學校職務停止支領之退休俸），且訴訟標的均為「原告於107年8月1日至108年8月22日期間因再任私立學校職務應否停止支領退休俸」之爭執，是本件原告本質上係就當事人、訴訟標的、聲明相同之同一事件，於訴訟繫屬中更行起訴，顯已違反一事不再理原則。又原告所提課予義務訴訟，未有「依法申請」之案件，亦未先經合法訴願程序，其起訴即不備其他要件且其情形無法補正，起訴不合法。縱原告主張其不服被告退輔會原處分而提起訴願，其效力實無異於否准原告所為申請云云，惟被告退輔會針對「舊制退休俸」作成之原處分，與本會針對「新制退休俸」作成之系爭處分，二者核屬不同行政處分，法律關係更是相互獨立，是其不服被告輔導會所為原處分而提起訴願，實無從將效力及於被告退撫基金會作成之系爭處分，亦無法認為該訴願之提出，即係向該會提出申請。且原告未曾提出申請，而該會未於法定期限內應為作為而不作為，而就此事由提起訴願，是其逕就此項申請，向法院提起課予義務訴訟，於法不合。再者，原告如欲追加備位聲明提起一般給付訴訟，即屬行政訴訟法第8條第2項規定「以行政處分應否撤銷為據」之情形。今原告針對被告退撫基金會所為系爭處分業於另案提起撤銷訴訟，且仍在訴訟繫屬中，則原告自應於該訴訟中續為救濟，而非逕依行政訴訟法第8條規定於提起一般給付訴訟，顯然不符提起一般給付訴訟之要件而提起，即屬起訴不備要件，於法不合。綜上，本件追加之訴除違反重複起訴禁止外，起訴亦不備合法要件，且屬不能補正之情形，其訴顯不合法，自無庸討論追加是否合法，應依行政訴訟法第107條第1項第7款、第10款裁定駁回之。
（三）另依司法院釋字第781號解釋及國防部108年10月14日國資人力字第1080002548號函，修正後服役條例第34條第1項第3款規定，係自108年8月23日解釋公布之日起失其效力，並非溯及自修正後服役條例修正公布時失效，故於108年8月22日前仍為有效之法律，退伍除役人員於該修正後服役條例施行後迄至108年8月22日期間，如有修正後服役條例第34條第1項第3款規定再任情形，仍應依該條規定停止領受退休俸等語，資為抗辯。
（四）聲明：原告追加之訴駁回。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有前處分（見本院卷2第49至111頁）、原處分（本院卷1第109至226頁）、被告退輔會107年9月5日輔給字第1070074100號函（見本院卷1第267頁）、後處分（見本院卷2卷第295至359頁）、訴願決定書（見本院卷1第227至250頁）附卷可稽，洵堪認定。
七、本院之判斷：
（一）按修正後服役條例第23條第1項規定：「軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」第34條規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」修正後服役條例施行細則第38條第2項規定：「停發退休俸或贍養金之軍官、士官於停止原因消滅後得檢具證明文件，向支給機關申請恢復。經暫停發給者，得檢具每月支領薪酬總額未超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之證明，向支給機關申請恢復發給及補發。」第42條規定：「（第1項）本條例第34條第1項第3款所稱私立大學專任教師，指已立案私立大學編制內按月支給待遇之教師。（第2項）前項教師，包括教授、副教授、助理教授及講師。」又陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第16條規定：「（第1項）軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知受理優存機構。」
（二）被告退輔會以原告就任私立大學之專任教師，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給數額為由，而依系爭規定以原處分停發原告自107年8月1日起至原因消滅時止之月退休俸及停辦優惠存款。惟系爭規定業經司法院釋字第781號解釋宣告違憲：「陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1項第3款規定：『支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」而被告退輔會及退撫基金會自該號解釋作成後，已分別通知原告自108年8月23日起恢復支領月退休金及優惠存款利息之權利（依修正後服役條例第3條第7款規定，退伍除役軍官士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以被告退輔會為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以被告退輔會及退撫基金會為支給機關，分別負擔70％及30％）。然有疑義者，司法院釋字第781號解釋宣告修正後服役條例第34條第1項第3款規定違憲，並自該號解釋公布日起失其效力後，則該規定於107年8月1日起至108年8月22日止，效力如何？亦即被告於司法院釋字第781號解釋作成後，仍停止給付原告107年8月1日至108年8月22日止之退休俸及優惠存款是否適法有據？為本件審究之重點。
（三）查系爭規定已經108 年8 月23日司法院釋字第781 號解釋：「與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」雖於形式上觀察，系爭規定既自108 年
8 月23日起失效，則被告退輔會於107 年9 月26日及108年9 月28日作成原處分時，該規定仍屬有效之規範，原處分並無違法。然而，系爭規定既然違反憲法上保障之平等權，於制定時即已牴觸憲法，而屬違憲之法律。如仍承認其規範效力，拒絕提供已提起行政爭訟，處分尚不具有形式存續力之受處分人救濟機會，有違實質法治國原則。因此，司法院釋字第786 號有關公職人員利益衝突迴避法之解釋即指明：「中華民國89年7 月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定……第16條規定……應自本解釋公布之日起，不予適用。又本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107 年6 月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。」又最高行政法院103 年度判字第716 號判決認為：「撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。……然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171 條第
1 項所規定。同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判；所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。法律與憲法牴觸者本即無效，然司法院大法官於宣告法律違憲之同時，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而宣告定期失效，但此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質，有司法院釋字第725 號解釋理由可參。是以，適用上開實體從舊原則，應以變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍裁處罰鍰時所依據之法律，裁處後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，嗣於裁罰救濟案件審理中，立法機關已依司法院解釋意旨修正法律，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，而無上開實體從舊原則之適用，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。」（最高行政法院103 年度判字第
656 、653 號判決亦同）。另最高行政法院104 年度判字第126 號判決亦認：「對於解釋公布時尚在行政救濟中未確定之行政處分，受理行政救濟之機關（包括行政法院）應受宣告特定法令違憲之解釋之拘束，不得再適用該違憲之法令，而應認定系爭依違憲法令作成之行政處分違法。」（最高行政法院103 年度判字第233 號、100 年度判字第1550號判決亦同）。上述實務見解，均顯示基於實質法則，對於行政救濟中的個案，無涉法安定性之考量，不應再繼續適用違憲之法令拒絕提供救濟，從而裁判之基準時點也不能固守在以處分作成時之法律及事實狀態來判斷處分的合法性，而應以法規違憲為由，例外地將裁判基準時點移至言詞辯論終結時來判斷處分之合法性。108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」亦同此意旨。此一規定雖於111年1月4日始生效，但其內容無非將前述實務案例發展出的法理見解為具體化規範，自亦得為本院裁判時所參酌。從而，參照歷來大法官解釋意旨及憲法訴訟法關於宣告法規範違憲在時間效力方面的規定，均應認為本件已繫屬法院尚未終結，本院應依司法院釋字第781號解釋意旨而為裁判，不應適用經宣告違憲失效的服役條例第34條第1項第3款規定。
（四）又按行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，為司法院釋字第213號解釋在案。被告退輔會雖主張已分別對原告作成後處分，並同時廢止或取代原處分，是以原處分既因廢止或被取代，致其規制效果已不存在，即無從撤銷，原告訴請撤銷原處分，欠缺權利保護之必要云云。惟查，原處分雖經被告退輔會以後處分廢止而向後失效，並自108年8月23日起恢復原告支領退休俸金及辦理優惠存款權利，惟內涵僅係恢復108年8月23日以後之權利，仍停止給付原告107年8月1日至108年8月22日止之退休俸及優惠存款權利，且迄未恢復之規制效力仍然存在，原告訴請撤銷原處分，其實益在於能否恢復上開期間支領退休俸金及辦理優惠存款權利前之退休俸金及優惠存款利息，而有可回復之法律上利益，具有權利保護之必要，仍應許其提起。是被告退輔會抗辯原告提起撤銷訴訟，無權利保護之必要，並非可採。如前所述，由於系爭規定為違憲的法律，已自108年8月23日起失效，本院自應於裁判時將此一法治狀態納入考量，不再適用，而應認定依據該違憲法律作成的原處分為違法，原告訴請撤銷為有理由，應予准許。
（五）又有關被告以何方式來處理支領月退休金之退伍軍人「再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資」之事件，參酌修正後服役條例第34條第3 項規定，軍官、士官之退休俸或贍養金，經支給機關查知支領退休俸或贍養金人員再於第1 項所定機關（構）、學校、團體及法人參加保險時，得先暫停發給其退休俸或贍養金，俟該停支退休俸或贍養金人員檢具其就任或再任每月支領薪酬總額未超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之相關證明申復後，再予恢復發給並補發其經停發之退休俸或贍養金；並無明文須經行政處分之程序為之，而得以按「先暫停發給其月退休金」之事實行為處理之。原告雖於先位聲位聲明第2 、3 項提起課予義務訴訟，訴請被告退輔會、退撫基金會應作成如聲明所示內容之行政處分。惟按行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型。所稱「依法申請之案件」，係指法令有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權。是人民依此規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為要件。本件並無相關法令賦予原告請求被告作為如聲明第2 、3 項內容行政處分之請求權存在，且未向被告申請遭駁回或怠為處分，其訴應予駁回。惟就原告備位聲明第2、3項之一般給付訴訟，如前所述，退伍除役軍官士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以被告退輔會為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以被告退輔會及退撫基金會為支給機關，分別負擔70％及30％，此亦為被告退輔會及退撫基金會所是認（見本院卷3第29、30頁）。而系爭規定既係違憲之法律，已自108年8月23日失效，本院應於裁判時將此一法治狀態納入考量，不再適用，亦如前述。準此，被告退輔會作成原處分，無法律上原因，違反給付義務而侵害原告之權利，是原告依一般給付訴訟，訴請被告給付停止原告如聲明所示之退休俸，為有理由，應予准許。又原告優惠存款每月利息部分，亦遭停發，且依服役條例施行細則第59條第4項規定：
「本條例第54條第6項所稱之差額，屬本條例第26條第3項調降後之優惠存款利息差額者，由輔導會編列預算支付。」關於利息差額部分由被告退輔會編列預算，而由被告給付給臺灣銀行，臺灣銀行再行辦理，並非直接由被告給付給原告，為求糾紛一次解決，避免原告另提起民事訴訟向臺灣銀行請求，原告訴請被告退輔會通知臺灣銀行辦理如聲明所示事項，亦有理由，應予准許。至原告另案對被告退撫基金會起訴之案件（本院108年年訴字第1220號），其訴訟標的、訴之聲明（撤銷訴訟）與本件不同，無重複起訴之問題，被告退撫基金會主張原告起訴違反一事不再理云云，委無足採。至於原告訴請被告給付如聲明所示之利息部分，按公法上不當得利，可分為一般公法上不當得利及特殊公法上不當得利，後者如稅捐稽徵法第28條、第38條第2項或行政程序法第127條等，法律已有特別規定應計付利息或明文規定準用民法相關之規定；而前者因國家公法上之收入，原則上並非在於獲利，而是在於公益之運用，與私法上收益性質不同，不可類推適用民法第182條第2項有關返還不當得利時應附加利息之規定。易言之，公法上之返還義務，如法律或其明確授權訂定之命令未有加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，並不當然加計利息（最高行政法院100年度判字第1340號、106年度判字第388號判決意旨參照）。故人民向國家請求返還公法上不當得利時，若法無明文應支給利息者，原則上即不得請求加計利息。準此，本件原告請求被告應給付上開退休金自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，既無就此得加計利息之明文規定，依上述說明，其此部分請求，要無依據，不應准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195第1項、第104條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳 金 圍
法 官 彭 康 凡法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 徐偉倫