臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1027號
109年4月22日辯論終結原 告 汪進揚等27人（原告姓名及住所均詳如附表所示）共 同訴訟代理人 李承訓 律師
袁健峰 律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 楊震宇
曾懋銓上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國108年1月23日院臺訴字第1080163065號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為邱國正，訴訟中變更為馮世寬，業據被
告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（見本院卷第261至262頁），核無不合，應予准許。
㈡按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。原告原起訴聲明請求：「訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。
」（見本院卷第17頁）嗣於民國109年4月14日具狀追加聲明為：「1.先位聲明：訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。
2.備位聲明：被告應給付原告等分別如起訴狀附表所示之總計金額及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（原告行政訴訟言詞辯論意旨暨追加狀，本院卷第599頁），經核其聲明變更前後其請求基礎事實不變，且經本院認屬適當，爰依前揭規定予以准許。
二、事實概要：原告均係軍職退伍人員，前經國防部核定支領退休俸及優惠存款利息。嗣支給機關即被告以原告因任職私立大學之專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）3萬3,140元，屬107年6月21日修正公布、107年6月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第34條第1項第3款人員，依修正後服役條例第34條第2項及第46條規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（下稱原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下稱原處分2，原處分1、2合稱原處分）通知原告，自修正後服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及辦理優惠存款，至原因消滅時恢復，並請於收訖原處分30日內赴臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。惟因原告辜志弘、胡光宇、柯松源、駱樂、董和銳、李伯民、馮介川等人因留職停薪、退休或離職等原因，致原停止受領之原因消滅，被告已分別作成恢復支領退除給與及辦理優惠存款之處分，又嗣因司法院釋字第781號解釋宣告修正後服役條例第34條第1項第3款違憲，應自108年8月23日解釋公布日起失其效力，被告爰就本案其餘原告已分別作成恢復支領退除給與及辦理優惠存款之處分，並廢止原處分。至關於被告前揭恢復支領退除給與及辦理優惠存款之處分，除原告胡光宇、柯松源、駱樂、董和銳、李伯民、馮介川（原告編號11、12、17、19、20、21）等人外，其餘原告均已循序提起訴願，目前由行政院訴願審議委員會審理中。
三、本件原告主張：㈠原處分1就原告任職之私立大學、現任教於私立大學、所任
教職為專任及公（勞）保投保薪資已逾3萬3,140元等事實，均屬不明，何以認定其屬修正後服役條例第34條第1項第3款之人員。又依修正後服役條例第34條第2項規定，自該條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日之計算依據，亦未見說明，該條、項所定自下個學年度起停止領受退休俸或贍養金，係指該退伍軍官、士官就任或再任私立大學教師之下個學年度，原處分既未就其何時就任或再任私立大學專任教師等事實為認定及明確記載，逕自107年8月1日起停止其退除給與，有違明確性原則。
㈡原處分2停止原告辦理優惠存款，惟原告於退伍時是否與臺
灣銀行締結優惠存款契約，本得依契約自由原則決定，於締約後，是否與臺灣銀行變更契約內容或中止契約，亦得自由決定之。又修正後服役條例第46條所稱優惠存款之範圍，如係指退伍金、勳獎章獎金等退除給與以年息18%計算利息，該利息既非全然由被告支給，部分利息係由臺灣銀行給付，被告強制其停止辦理與臺灣銀行締結之優惠存款契約，有違契約自由原則，且應繳還金額若干亦有不明，亦有違明確性原則，況修正後服役條例第34條或相關法令均無受追繳者不履行給付金錢義務時，得逕行移送強制執行之規定，被告自不得以行政處分實現其權利及逕行移送強制執行。
㈢修正後服役條例第34條第1項第3款獨對支領退休俸或贍養金
之軍官、士官，於就任或再任私立大學之專任教師時，應停止領受退休俸或贍養金，惟對擔任大學行政職、國民中、小學專任教職、行政職及其他私人機構等則不予限制，有差別待遇，違反平等原則，且以停發退休俸方式限制退役軍人就任或再任私立大學專任教師，係侵犯其工作選擇自由及保障人民服公職之權利。另憲法增修條文第10條第9項明定，國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就養予以保障，特別強調軍人地位之尊重，尤其對退役軍人之就業權益保障，惟修正後服役條例第34條第1項第3款剝奪軍人退役後至私立大學任教之就業權利，與該規定意旨牴觸。
㈣修正後服役條例第34條、第46條等規定未考量適用對象有無
值得保護之信賴利益，即對其等既存有利之法律地位或可預期利益遽以變動，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則等。又修正後服役條例第34條第1項第3款若係為解決教育職場不足，提供更多機會予非退役軍人，係以不正當手段而為不合理限制，無法達成立法目的，且係將退役軍人與年輕人就業機會為不當連結，況我國高等教育職場萎縮原因甚多，伴隨少子化及政治、社會、經濟因素等影響，並非以停止領受退除給與為手段，及限制退役軍人擔任私立大學專任教職即得解決，亦有違不當連結禁止原則，請撤銷原處分。
㈤本件原處分1所適用之修正後服役條例第34條第1項第3款規
定，既經司法院釋字第781號解釋宣告有違憲法保障平等權之意旨，應自該解釋公布之日即108年8月23日起失其效力，則該解釋效力自及於公布日前尚未確定之案件。是原處分1非屬合法，自應予撤銷，而植基於原處分1之原處分2，即失其基礎而無所附麗，自無可維持，而應予撤銷。被告稱其就本案原告已分別作成恢復支領退除給與及辦理優惠存款之處分如附表2，並同時廢止或取代原處分1，是原處分1既因廢止或被取代，致其規制效果已不存在，即無從撤銷。縱認原處分1就廢止前仍具規制效果，而具有權利保護之必要，原處分1於廢止前係依當時有效之法律所為之合法處分等云云，實均無可採，被告所為廢止處分應屬無效之行政處分，故系爭原處分仍存在，其所為原處分自無可維持，原告自得請求撤銷。退萬步言之，縱認被告所為廢止處分之違法程度尚未至無效，因系爭原處分不因被告所為廢止處分或重新處分，全然失其規制效力，因針對被告所為之廢止處分，原告已提起訴願而尚未確定，故原處分之規制效力仍存在，故本件撤銷訴訟仍具權利保護之必要。
㈥退萬步言，原處分苟經被告廢止而不存在，則被告本應回復
原告原所得支領之退休俸金及優惠存款，被告既未主動回復，原告自得本於修正後服役條例第34條第1項第3款修正前之原有規定，及修正服役條例其他有效之規定請求被告回復之，即原告係得直接對被告行使給付請求權，而請求被告給付其自107年8月1日起至108年8月22日止所停止之退除給與即停發之退休俸金（含已追回之退休俸金部分），及其停止辦理優惠存款之利息（含已追回之優存利息部分），已詳細彙整如附表。
㈦爰聲明求為判決：1.先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2.備位聲明：被告應給付原告等分別如起訴狀附表所示之總計金額及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告則以：㈠原告係支領軍職退休俸之再任職私立大學編制內專任教師，
且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額3萬3,140元，被告依修正後服役條例第34條第1項第3款及第2項、第46條規定及國防部107年9月10日國人勤務字第1070019810號函（下稱107年9月10日函）示，以原處分通知原告自107年8月1日起停止領受退除給與及辦理優惠存款，俟原因消滅時恢復，於法有據。
㈡國防部107年9月10日函檢附之教育部獎勵私立大學校院校務
發展計畫資訊網「私立大學一覽表」已列明私立大學範圍。依修正後服役條例施行細則第42條規定，以及原告任職私立大學系所網頁資料查核結果，原告均為各該私立大學之教授、副教授或助理教授。另被告以107年9月5日輔給字第1070074100號函請原告任職之各私立大學查復，原告均為各該私立大學編制內專任教師，且每月薪酬總額均逾3萬3,140元，復查原告107年9月公保投保薪資亦均逾3萬3,140元，被告乃據以認定並停止原告領受退休俸及停止辦理優惠存款。
㈢所訴修正後服役條例第34條第2項所定下個學年度，指退伍
軍官、士官就任或再任大學專任教師後之下個學年度即108年8月1日始停止發放退休俸及停止辦理優惠存款一節，以修正後服役條例第34條第1項第3款規定及國防部107年9月10日函示已明確規定修正後服役條例修正施行前任私立大學專任教師人員，應自107年8月1日起停止領受退休俸及贍養金，並同時停止辦理優惠存款，被告係依法停止原告領受退除給與及辦理優惠存款。
㈣被告就本案原告已分別作成恢復支領退除給與及辦理優惠存
款之處分，並同時廢止或取代原處分。是以，原處分既因廢止或被取代，致其規制效果已不存在，即無從撤銷，本件原告訴請撤銷原處分乃為欠缺權利保護之必要。縱認原處分就廢止前仍具規制效果，而具有權利保護之必要，原處分於廢止前，仍係依當時有效之法律所為之合法處分。是被告作成該處分時，無從斟酌法令事後失效之法律狀態變更，在司法院釋字第781號解釋未賦予一般溯及效力下，自不能以事後法律變更而認定原處分違法。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：
⒈修正後服役條例之規定：
條文共計61條，107年6月21日總統華總一義字第10700068321號令修正公布、107年6月22日行政院院臺綜字第1070023073號令發布除第26、37、45、46條定自107年7月1日施行外，其餘條文，定自107年6月23日施行。
⑴第34條規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士
官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、…三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。（第2項）本條例修正施行前…有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。」⑵第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實
施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」⒉修正後服役條例施行細則：
⑴第38條第2項：「停發退休俸或贍養金之軍官、士官於停止
原因消滅後得檢具證明文件，向支給機關申請恢復。經暫停發給者，得檢具每月支領薪酬總額未超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之證明，向支給機關申請恢復發給及補發。」⑵第42條規定：「（第1項）本條例第34條第1項第3款所稱私
立大學專任教師，指已立案私立大學編制內按月支給待遇之教師。（第2項）前項教師，包括教授、副教授、助理教授及講師。」⒊陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法：
第16條規定：「（第1項）軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失、停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應主動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給。（第2項）前項人員未依規定停止辦理優存者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於30日內繳還自應暫停、停止或喪失優存權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，支給機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知受理優存機構。」⒋司法院釋字第781號解釋略以：陸海空軍軍官士官服役條例
第34條第1項第3款規定：「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。」與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。
㈡原告先位聲明撤銷訴訟部分：
⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向行政法院提起撤銷訴訟。」準此，撤銷訴訟乃原告認為中央或地方機關之行政處分違法，致損害其權利或法律上利益，經依訴願之前置程序後，未獲救濟，而向行政法院起訴，請求撤銷該違法行政處分之訴訟。是提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘原告於起訴時主觀上認有行政處分存在而客觀上不存在（例如行政機關所為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，非行政處分），或原告起訴前或起訴時客觀上雖有行政處分存在，惟原告起訴或行政法院為裁判時，該行政處分已消滅（如行政處分嗣經行政機關撤銷或廢止），撤銷訴訟之對象不存在，其提起撤銷訴訟，即屬不合法。又提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，故當事人依上開規定提起撤銷訴訟時，若無因該行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，即應認原告所提撤銷訴訟欠缺保護必要，其訴為無理由，而為敗訴之判決（最高行政法院103年度判字第308號判決意旨參照）。
⒉原告欠缺權利保護必要：
經查，原告均係軍職退伍人員，經國防部核定支領退休俸及優惠存款利息，因再任職私立大學編制內專任教師，嗣支給機關即被告以此為由，且斟酌原告每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額3萬3,140元，屬107年6月21日修正公布、107年6月23日施行修正後服役條例第34條第1項第3款人員，依修正後服役條例第34條第2項及第46條規定，分別於107年9月26日及107年9月28日以原處分通知原告，自修正後服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及辦理優惠存款，至原因消滅時恢復，並請於收訖原處分30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額；屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。惟查，原告辜志弘、胡光宇、柯松源、駱樂、董和銳、李伯民、馮介川等人先後於108年2月1日或同年8月1日（詳見乙證18）分別因留職停薪、退休或離職等原因，致原停止受領之原因消滅，被告已分別作成恢復支領退除給與及辦理優惠存款之處分（下稱後處分1），又嗣因司法院釋字第781號解釋宣告修正後服役條例第34條第1項第3款違憲，應自108年8月23日解釋公布日起失其效力，被告爰就本案其餘原告已分別作成自108年8月23日起恢復支領退除給與及辦理優惠存款之處分，並廢止原處分（下稱後處分2，與後處分1合稱為後處分），此有被告作成恢復支領退除給與及辦理優惠存款處分明細及附件在卷可參（見本院卷第331至399頁），足見原處分對原告停止支領退除給與及辦理優惠存款的規制效力，於原告起訴或本院為裁判時，已因遭被告以後處分廢止、取代而不復存在，撤銷訴訟之對象既已不存在，揆諸前開規定與說明，其先位聲明提起撤銷訴訟，於法已有未合。此外，針對被告所為之後處分，除原告胡光宇、柯松源、駱樂、董和銳、李伯民、馮介川（原告編號11、12、17、19、20、21）等人外，其餘原告均已於108年9月26日循序提起訴願（下稱另案訴願），目前由行政院訴願審議委員會審理中，此有被告109年4月28日輔給字第1090030313號函及隨函檢附之原告另案訴願書各1份附卷可按（見本院卷第723至739頁）。是以，原處分之效力既已遭後處分廢止或取代，此於後處分送達時即已生效，不以後處分經行政救濟程序確定為必要，原處分於本院裁判時已不具規制效力，縱予以撤銷亦無從回復原告法律上之地位，故認原告所提撤銷訴訟欠缺保護必要，應予駁回。原告主張：已針對後處分提起訴願行政救濟程序，故後處分尚不具確定力，原處分之規制效果仍存在，故本件撤銷訴訟有權利保護之必要云云，顯非可採。
⒊被告所為後處分不符合具有重大明顯瑕疵而無效之事由：
原告另援引司法院釋字第725號解釋意旨，主張：違憲法規無論經大法官宣告為溯及失效、向後失效或定期失效，均無礙於該等法規自立法完成時起即屬違憲之本質，依司法院釋字第781號解釋意旨，既已宣告修正後服役條例第34條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，自解釋公布日起即108年8月23日起失其效力，則原處分係依據該違憲而屬無效之法條規定而為，非屬合法之行政處分，自不具備廢止之前提要件，而應依行政程序法第117條等規定予以「撤銷」，而非得以「廢止」，被告以廢止方式廢棄原處分，顯有違誤，自屬有重大明顯瑕疵，而應屬違法無效之行政處分，故原處分並不因被告其後無效之廢止處分而失其規制效力等語，惟就此被告答辯略以：依最高行政法院92年度判字第159號判決意旨，法院審查行政處分是否違法，應以其發布時之法律狀態為據，行政處分發布後法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後法律狀態之變更而認定原處分違法，是以被告於107年9月26日、28日依當時有效之修正後服役條例規定及主管機關相關函釋作成原處分時，無從斟酌法令事後失效之法律狀態變更，在司法院釋字第781號解釋未賦予一般溯及效力下，自不能以事後法律狀態之變更認定原處分為違法等語，本院基於下列之理由，認原告主張為不可採：
⑴按行政程序法第110條第3項規定：「行政處分除自始無效外
，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。」同法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」準此，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力而言。依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。第7款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效（最高行政法院102年度判字第518號判決意旨參照）。觀諸兩造前開主張之爭點在於修正後服役條例第34條第1項第3款規定為原處分作成之法律依據，事後經大法官宣告違憲失效後，司法院釋字第781號解釋宣告系爭法律條文違憲之效力究竟有無溯及之效力，被告因應之作為究應以撤銷或廢止原處分之方式為之，涉及被告所為後處分是否合法，有無具備重大明顯瑕疵而屬無效。原告就此爭點提出與本件案況類似之他案行政院訴願審議委員會108年12月18日訴願決定書及被告109年1月6日函各1份為憑（甲證12），以證明被告於類似個案業以撤銷原處分方式，恢復他案當事人自107年8月1日起支領退除給與及辦理優惠存款，被告於本件卻以廢止方式，廢棄欠缺法律依據而違法之原處分為違法，然對照被告答辯理由亦提出另案高雄高等行政法院108年度訴字第47號判決（見本院卷第681至699頁）為佐證，顯見由於司法院解釋宣告法律條文違憲之效力，現行法尚無明文規定（108年1月4日修正公布、111年1月4日施行憲法訴訟法第53條第1項始有相關規範），故全仰賴歷年來之大法官解釋及實務判決創設發展，本件司法院釋字第781號解釋宣告系爭條文違憲並自解釋公布日起失效，該違憲宣告有無溯及既往之效力，當涉及被告回復系爭違憲法規範至合憲狀態手段之選擇，同時涉及法安定性與客觀法秩序維持之衡平，容有解釋與進一步論究之空間，原告徒以前揭事證，主張原告後處分內容有一望而知之錯誤，顯屬具有重大瑕疵而無效之處分，故原處分不因被告其後無效之廢止處分而失其規制效力云云，尚難採憑。
⑵再者，原告已就後處分提起另案訴願，觀諸其訴願理由亦載
稱：「原處分機關前處分（即本件原處分）為違憲之行政行為，是當然為違法行為，依行政程序法第117條、第122條、第123條規定之旨，應予『撤銷』，而非得以『廢止』回復其合法性，是原處分（即本件後處分）關於以『廢止』之方式廢棄前處分之部分，顯屬違法，並違反行政程序法第4條依法行政原則，故應予撤銷。」等語（見本院卷第728頁），足徵原告於另案訴願亦係主張後處分違法應予撤銷，其所為前揭後處分應屬無效之主張，顯屬自相矛盾，委無可採。此外，細譯原告另案訴願之理由，無非係執與本件前述爭點相同之實體理由，聲明略以：「一、原處分（即本件後處分）關於其『廢止』前停止退除給與及停辦優惠存款等處分函中自107年8月1日起至108年8月22日止停止退除給與、停辦優惠存款部分撤銷。二、原處分前開廢止，命被告應以撤銷為之，並命原處分機關應作成給付如附表1、2所示期間之法定退除給與及優惠存款等內容之行政處分。」（見本院卷第727頁），由此益徵原告已針對後處分合併提起撤銷訴願與請求被告作成特定內容之行政處分，且已足保障其訴訟權及實體權益，核與原告所提本件撤銷原處分之訴訟，實質上屬同一訴訟事件，原處分規制之效力既已因後處分作成而消滅，本件即無再進行爭訟而為實質審查之實益，亦無續予闡明原告是否追加、變更其訴之聲明為課與義務訴訟之必要，附此敘明。
⒋綜上，原告訴請撤銷之原處分，既經被告以後處分廢止或取
代在案，是原處分於起訴時或訴訟中停止支領退除給與及辦理優惠存款規制之效力均已不存在，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，應認原告提起本件先位聲明即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，況原告既已針對後處分提起另案訴願救濟，足以滿足其訴訟目的，先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
㈢原告備位聲明給付訴訟部分：
1.按行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核准之行政處分。於行政機關拒絕申請或怠為處分時，申請人須循序提起訴願後，始得提起課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分併為給付之請求，而無從直接提起一般給付訴訟；「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。由於行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定，故依行政訴訟法第8條第1項所規定因公法上原因（包括公法上契約）發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求給付者，須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。是原告提起一般給付訴訟，如欠缺請求權基礎或不該當其所據請求權基礎之要件，乃其起訴有無理由之問題，而非其起訴不備要件之問題（最高行政法院106年度裁字第1979號、第1847號裁定意旨參照）。
2.經查，原告於109年4月14日追加提起備位之訴，請求被告給付原告自107年8月1日起至108年8月22日間遭停發之退除給與及優惠存款（與前開另案訴願聲明第二項請求作成特定內容行政處分之實質內容似屬相同），惟其並未敘明其得直接行使給付請求權之依據為何，僅泛稱原告依修正後服役條例第34條第1項第3款規定修正前之原有規定，本即有權支領退休俸及辦理優惠存款，惟參諸司法院釋字第781號解釋意旨，係宣告系爭條文違憲並自解釋公布日起即108年8月23日起失效，而依前揭修正後服役條例施行細則第38條第2項及陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第16條等規定，停發退除給與或優惠存款之軍官、士官於停止原因消滅後，尚須檢具證明文件，向被告申請恢復作成核准處分後，始得併為給付之請求，而無從直接提起一般給付訴訟，則原告備位聲明逕依據行政訴訟法第8條第1項，提起本件請求被告給付前揭期間退除給與及優惠存款之給付訴訟，顯然欠缺請求權基礎，不符合上開得提起給付訴訟之要件。又況，原處分作成後，被告自陳係考量原處分所依據之法律及事實事後發生變更，包含原告辜志弘、胡光宇、柯松源、駱樂、董和銳、李伯民、馮介川等人先後於108年2月1日或同年8月1日（詳見乙證18）分別因留職停薪、退休或離職等原因，致原停止受領之原因消滅，及司法院釋字第781號解釋宣告修正後服役條例第34條第1項第3款違憲等事由，而分別作成自108年2月1日、同年8月1日及同年月23日等日期（詳見乙證18）起恢復支領退除給與及辦理優惠存款之後處分，後處分經通知而生效後，如未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，即生行政處分之存續力，拘束該法律關係之當事人，以及對該法律關係為處置之法律主體，有時亦拘束原處分機關以外之其他國家機關，包括行政機關及法院，產生所謂要件事實效力（構成要件效力）。因原告並非以後處分為本件訴訟客體，則後處分之實質合法性，並非本院審理之範圍，基於前述構成要件效力，本院自無從反於被告後處分關於恢復支領日期之決定，允許原告請求前揭期間遭停發退除給與及優惠存款之給付，故其追加之備位聲明亦為無理由，應予判決駁回。
六、綜上所述，被告作成原處分所依據之法律基礎，固經司法院釋字第781號解釋宣告違憲而自該解釋公布日起失效，然原處分已因被告事後作成後處分而失去規制之效力，且原告（除原告編號11、12、17、19、20、21外）已針對後處分提起另案訴願救濟中，故本件已無再進行爭訟而為實質審查之實益，原告所執前述各種理由，先位請求撤銷原處分及訴願決定，備位請求遭停發退除給與及優惠存款之給付，均無理由，應予以駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 吳 芳 靜