臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第103號
109年2月6日辯論終結原 告 宋昆海被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 賴政宇
何彥宗黃名正上 一 人複 代理人 許博崴上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國107年11月20日107年退決字第03533號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為王信龍，嗣於訴訟進行中變更為陳寶餘，茲據現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷，第47頁至第48頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係陸軍上校，於民國102年11月1日退伍，並支領退除給與。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱為修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）」（以下稱為處分1）重新審定原告自107年7月起之每月退除給與。原告不服，即於同月9日提起訴願，嗣於訴願審理期間，被告另以107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）」（以下稱為處分2，並與處分1合稱原處分）變更處分1有關「每月退除給與合計」、「調整差額」及「退除給與分年調整」等欄位之內容。國防部則以處分1已因處分2加以變更而不存在，而於107年11月20日107年退決字第03533號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分違反信賴保護原則及禁止法律溯及既往原則：
按司法院釋字第589號及第717號解釋意旨，若公益大於信賴利益，應以損失補償為原則；反之，則應以存續保障為原則。原告與國家間的行政契約，其構成要件事實於修正後服役條例施行前，皆已完全實現，已屬禁止法律溯及既往及應受信賴保護之範疇，原告於退伍時經審定確定在案，屬於已終結之法律關係，國家即有義務以國庫為擔保負起退休金給付之保證責任，故被告不可違法違憲片面作不利益於原告之任何改變。
㈡被告作成原處分前皆未與原告協商，不符合程序正義，已違
反行政程序法第8條誠實信用原則規定，亦違背憲法第15條與第22條等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分與後處分均予撤銷，並請求賠償此期間所受損害併加計利息。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠被告依修正後服役條例第26條、第46條及第47條等規定作成原處分，乃依法行政。
㈡原處分並非溯及既往，且修正後服役條例無違信賴保護原則及比例原則：
⒈被告依修正後服役條例重新計算原告退除給與，乃自107
年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年6月30日以前已發給之退除給與，參照司法院釋字第717號解釋理由書及協同意見書，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往。
⒉本次修法確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公
益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按人民不服行政機關所為之不利行政處分而提起訴願後，受
理訴願機關尚未作成決定前，如原處分機關就系爭事件實體審理後另為一新的不利行政處分者，參考最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，應認自程序之保障及訴訟經濟之觀點，若行政機關於第一次處分之訴願決定作成前，另為一新的行政處分、且非全部有利於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之新行政處分併為實體審查，不得逕以訴願人所爭執者僅為第一次行政處分，且該處分業經新處分取代或變更而不存在，因而做成不受理決定。
㈡查被告依據修正後服役條例，及原告退伍生效時審定之官階
俸級、舊制與新制俸金、月補償金、優惠存款月息、優惠存款本金額度及原核定年資等項目，先於107年6月25日以處分1，重新計算原告自107年7月1日起之每月退除給與，嗣於同年7月26日再以處分2更正處分1所附重新計算表內容，經核處分1因未將原告之「月補償金」計入「每月退除給與」項下，被告遂以處分2更正並重新計算，原告所得受領之退除給與金額亦因此有所不同，則處分2已屬對原告退除役所涉事實與法律適用重新實質審查而作成之「第二次裁決」，不能認為僅屬對處分1之修正、補充性質。原告於處分1做成後，即遵期提起訴願，嗣被告於訴願決定前再為處分2，原告雖未另行提起訴願，然伊提起訴願即在爭執被告依修正後服役條例重新計算、縮減退除給與之行政處分，被告於處分1之後既另作成處分2，仍屬原告所欲訟爭者。乃訴願機關以處分1已不存在而為不受理決定，就處分2則置而不論，使不知對處分2提起救濟之原告喪失實體保障機會，顯有未洽。㈢從而，原告提起訴願，於訴願程序本應為實體之審理決定，
始為適法。訴願機關從程序逕為訴願不受理之決定，揆諸前揭說明，其訴願程序顯有瑕疵，無可維持。原告訴請撤銷，遂認為有理由，應予准許。爰將訴願決定撤銷，由訴願機關審酌各情，另為適法之決定。至於原告訴請撤銷原處分，則應俟合法之訴願程序先行審理決定後，視其結果再進行後續程序，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 林俞文