臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1087號原 告 崔台興等47人（詳如附表）共 同訴訟代理人 賴淳良 律師
賴劭筠 律師被 告 國防部陸軍司令部送達處所：
代 表 人 陳寶餘（司令）送達處所同上訴訟代理人 黃名正 送達處所同上
何彥宗（兼送達代收人）
送達處所同上賴政宇 送達處所同上被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）住同上訴訟代理人 林剛伊（兼送達代收人）
沈彤昭鄭彗伶上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部如附表所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件原告起訴時，被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人為張哲平，於訴訟進行中變更為熊厚基，茲據被告現任代表人熊厚基聲明承受訴訟（本院卷第125-126頁），核無不合，應予准許。
(二)按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。……。」「第4條及第5條訴訟之提起，……應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第107條第1項第6款、第106條第1項前段分別定有明文。查附表編號4之原告陳用格因不服該附表編號4所示原處分而提起訴願，遭附表編號4之決定駁回，其係於民國108年3月7日收受該訴願決定書，有送達證書附卷（陳用格可閱訴願卷第24頁）可稽，是以，原告陳用格向本院提起行政訴訟之2個月不變期間，應自訴願決定書送達之次日即108年3月8日起算。又因其住在花蓮縣，應扣除7日在途期間，算至108年5月14日（星期二）即屆滿2個月不變期間。次查附表編號18之原告廖範時因不服該附表編號18所示原處分而提起訴願，遭附表編號18之決定駁回，其係於108年3月13日收受該訴願決定書，有送達證書附卷（廖範時可閱訴願卷第21頁）可稽，是以，原告廖範時向本院提起行政訴訟之2個月不變期間，應自訴願決定書送達之次日即108年3月14日起算。又因其住在桃園市，應扣除3日在途期間，算至108年5月16日（星期四）即屆滿2個月不變期間。上開二原告遲至108年5月18日始向本院提起行政訴訟，有本院收文戳可按（本院卷第13頁），核已逾2個月之法定期限，依前述法條規定，其提起本件訴訟，顯非合法，且其情形已無從補正，自應予駁回。上開原告起訴係屬不合法，本應以裁定駁回，因其餘原告之訴為無理由（詳下述），爰併以判決駁回。
二、事實概要：原告前分別經被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）及空軍司令部核定於107年7月1日前退伍，並支領退除給與，嗣被告陸軍司令部及空軍司令部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱修正後服役條例）相關規定，以附表所示之函文及該函文所附之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下合稱原處分）重新審定，並分年調整原告自107年7月起至117年6月止及自117年7月起之每月退除給與。原告不服，提起訴願，經國防部作成如附表所示之訴願決定（下合稱訴願決定）。原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)退休金給付請求權為公法上之權利，並不是政府的恩賜，公務人員於退休時已經符合退休條件，而得請領之退休金，屬於憲法所保障之財產權。與此性質相同的公務人員退休資遣撫卹法以及修正後服役條例，所規定之退休金給付請求權、退除給與請求權，有同樣屬於公法上之權利。退休金給付請求權，既屬憲法所保障的權利，其限制或剝奪自應以符合運作憲政秩序之原理為之。
(二)修正後服役條例第47條規定等軍公教退撫三法，違反憲法禁止制定不利於人民之溯及既往法律原則，使全國軍公教人員，無論已經退休或者申請退休的人，無論原有退休條件為何，每月請領之退休金計算基準、計算內涵如何，也無論原領金額多少，都必須轉而適用新法，甚至受到新法所得替代率的最高請領額限制。然而人民任公務人員從事公務，國家給與之報酬，除擔任公務人員期間之薪俸外，於退休時之退休金等退休給與亦屬之。故人民自擔任公務人員之日起，即可預期服務達退休年限時可領取退休金等退休給與，而於退休時取得退休金等退休給與之請求權。相關退休金等退休給與法規，係規範因退休原因而終結國家與公務人員間公務員法律關係時，公務人員可得之退休給與。其內容（給與種類、金額等）均依退休時法規及事實定之，於退休時即已確定。相關法規變動時，如規定對已退休者確定之退休給與適用新法規並予以變更，係對已終結之事實或法律關係為溯及適用。
(三)公務人員依法退休時，國家應給付法定退休金，此權利受憲法制度性之保障（司法院釋字第605號解釋參照）。退休所得替代率雖非恆定，然應有其長期性，替代率確定後，依此計算之法定退休金，即應受憲法制度性之保障，非有極重大公益，不得以法規變動更異。是以足額之提撥及確定之給付為國家對於公教人員法定退休金所負責任內容。退撫新制實施後，將原由政府編列預算支給退休金之恩給制，改為政府與公務人員共同撥繳費用籌措財源之基金制度。新退撫制度，基金之準備採共同提撥制，基金之管理由政府負責，則確定給付合乎提撥比例計算之退休金應為政府之責任，而不得成為調降之對象，此有陳碧玉大法官於司法院釋字第717號解釋之意見書可參。故軍公教退撫三法，其溯及既往的範圍包含已經退休的軍公教人員。將已經被國家權力、法律規範確保的客觀規範（或權利）推翻，重新制定新的規範，自屬真正的溯及既往。
(四)軍公教退撫三法違反憲法信賴利益保護原則。107年軍公教退撫三法的巨大變革，固然有國家財政上的考量，然而我國軍公務人員退休制度的變革，並非始自今日，歷次重大修正都有其國家政策上的考量，必須詳細區別不同類別公務人員所領薪資之背景、數額、原定條件等逐一修正檢討，避免巨大變革時，任意剝奪人民所得信賴之利益。
(五)軍公教退撫三法，並未區別退休給與，對於不同時代，不同退休條件的退休軍公教人員，其生存權需求之不同，一律拉低計算基準，限制所得替代率，再以最低金額保障的方式，保障退休老年教職員的晚年生活。故軍公教退撫三法，確實有違憲法第7條、第15條合理差別對待、平等保障生存權之意旨。
(六)軍公教退撫三法的變革，涉及到已退休公立學校教職員的生活，涉及到將退休教職員的生涯規劃，涉及到青年學子進入教職員體系的意願，政策的變革影響著將近半數臺灣人民的生活。而且政策的後座力，更廣及臺灣未來三、四十年政府人才的運用、社會資源的重新分配，不能僅僅以國家財政力有未逮一句話，總括重大政策變革的理由。需要更多細緻的過程溝通、內容的討論，搭配政策的納入等等。可惜，經由比較退撫三法的公告初稿到立法院通過的法律，看不到政策決定者與受政策影響人民經由對話所形成共識的改變。諸如不同退休時代、不同退休條件的安排、退休軍公教老人權利的保障等等。既然立法過程民主度不足，實有待在更嚴謹的司法院大法官論證場域中，檢視並落實憲法所揭示保障的民主原理。
(七)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告陸軍司令部及空軍司令部均抗辯略以：
(一)修正後服役條例第26條第1至4項、第46條第1至4項、第47條第1至3項之規定業就退伍之軍士官人員有關月退休俸、優惠存款利息及補償金等退除給與均定有明文。被告陸軍司令部及空軍司令部依修正後服役條例作成原處分，實屬依法行政。
(二)被告陸軍司令部及空軍司令部依修正後服役條例重新計算原告退除給與，乃係就107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日以前之退除給與，參照司法院釋字第717號解釋理由書及協同意見書，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往。本次修法確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
(三)據司法院釋字第781號解釋意旨，修正後服役條例無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則尚無違背。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄，除下列爭點外，有原處分、訴願決定在卷可稽，應可認定。本件爭點為被告依修正後服役條例新規定以原處分重新審定原告退休所得，是否違反法律不溯及既往原則、制度性保障、信賴保護原則、平等原則、比例原則、憲法第15條規定？
六、本院之判斷：
(一)按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。所謂「在法律上顯無理由」，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。次按司法院有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院作成釋字第185號解釋在案。準此，個案審理應適用之法律，倘經司法院大法官作成合憲解釋，行政法院因受解釋拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判依據，已無就該法律是否違憲為審查之可能。且原告起訴所爭議者，僅係行政處分作成所依據之法律是否違憲，嗣該法律經有權解釋之司法院釋字第781號作成合憲解釋後，經本院109年2月20日函詢原告本件尚有何違法之處，原告收文後迄今未表示意見（本院卷第203-204、225頁），則行政法院既應依解釋意旨而為裁判，理由詳下述，原告以行政處分所根據法律係屬違憲為由，所提訴訟，在法律上顯無可能獲得勝訴判決，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
(二)次按，修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：
一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。（第5項）本條例修正施行前現役已符合法定支領退休俸條件或本條例修正施行前、後依第15條第1項第3款、第4款規定退伍者，其退撫新制施行後退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。（第6項）依本條例第23條第1項第1款支領或第2款、第3款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。（第7項）依本條例第23條第1項第2款、第3款擇領退休俸或贍養金者，退撫新制施行後至本條例修正施行日止之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉1級本俸及專業加給合計數額者：(一)少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。(二)超出少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。4.自施行日第7年以後，年息6%。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉1級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」
(三)經查，被告係依修正後服役條例第26、46條等規定，重新審定並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，業據原處分載明。又立法委員江啟臣、李鴻鈞、高金素梅等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。又立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟對原退除給與作適度之調降，係為達成：1.平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；2.處理受規範對象繼續領取全部優惠存款利息之不合理性；3.降低政府因補貼優惠存款利息之財務負擔；
4.因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；5.延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。從而，修正後服役條例第26條及第46條規定，無涉法律不溯及既往原則之適用，與信賴保護原則、比例原則，並無違背，業經大法官作成司法院釋字第781號解釋，本院審理案件適用法律時，應受該解釋見解之拘束。是被告於修正後服役條例施行後，依該條例第26、46條規定，重新審定計算，逐年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於法自無不合。原告主張原處分違法違憲云云，自非可採。
(四)附表編號25之原告鄒琳楓，針對附表編號25所示107年7月26日處分提起訴願後，被告空軍司令部再依行政程序法第101條規定，以該處分有誤寫、誤繕或其他類此之顯然錯誤為由，更正為附表編號25所示之107年9月14日處分，其雖未再提起訴願（見本院卷第273頁國防部訴願審議會函），惟前後處分不失同一性，則應認原告鄒琳楓對後處分已提出訴願，又其提起本件訴訟漏未對於更正前處分表示不服，然其既已就前處分提起訴願，並就該訴願決定表示不服提起本件訴訟，亦應認其對前處分業已表示不服。又有關附表編號36原告黃錦坤，雖對該附表編號36之107年6月25日處分提起訴願後，被告空軍司令部再依行政程序法第101條規定，以該處分有誤寫、誤繕或其他類此之顯然錯誤為由，更正為附表編號36之107年7月26日處分，其提起本件訴訟雖漏未對於更正後處分表示不服，因其已表明對後處分之訴願決定不服而提起本件訴訟，亦應認其有對後處分表示不服之意。再者，附表編號15、36、45原告，雖對被告107年6月25日之處分提起訴願後，被告再依行政程序法第101條規定，以各該處分有誤寫、誤繕或其他類此之顯然錯誤為由，更正並為各該附表編號15、36、45之107年7月26日處分，然前處分未受更正部分之效力仍存在，是前開原告對於前處分及後處分雖均提起訴願，受理訴願機關本應就前開附表所示前後處分均視為一體從實體予以駁回即可，不應就前處分單獨為不受理之決定，實際上前開附表編號15、36、45之受理前處分訴願機關，認前處分效力因變更處分而不存在云云，而為不受理決定，其理由固有不當，然其訴既無理由，且附表編號15、36、45之原告對於前處分之訴願決定未列於起訴狀撤銷聲明中而有表示不服之意，自無發回訴願機關之必要。故本院對前開附表編號15、36、45所示之前訴願不受理決定均不予撤銷，併予說明。
七、綜上所述，附表編號4、18之原告起訴不合法。又附表其餘原處分並無違法，訴願決定予以維持，尚無不合，原告訴請撤銷並為前揭聲明，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。本件為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回。
八、依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 李 明 益法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 9 月 25 日
書記官 陳 又 慈