臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1105號
109年4月9日辯論終結原 告 王振宇訴訟代理人 胡高誠 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 林剛伊
鄭彗伶劉瑀（兼送達代收人）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為張哲平，嗣於訴訟進行中變更代表人為
熊厚基，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第318至319頁），核無不合，應予准許。
㈡按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」上開有關人民提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得逕向行政法院提起撤銷訴訟之規定，旨在保障人民之訴訟權，不因訴願管轄機關怠於行使職權審理訴願事件而受到影響，以免人民之權利或法律上之利益受損程度擴大。又訴願法第85條規定：
「（第1項）訴願之決定，自收受訴願書之次日起，應於3個月內為之；必要時，得予延長，並通知訴願人及參加人。延長以1次為限，最長不得逾2個月。（第2項）前項期間，於依第57條但書規定補送訴願書者，自補送之次日起算，未為補送者，自補送期間屆滿之次日起算；其依第62條規定通知補正者，自補正之次日起算；未為補正者，自補正期間屆滿之次日起算。」此即課予訴願管轄機關遵期審結之義務，以配合上開行政訴訟法第4條第1項之規定意旨。經查，原告於民國107年8月15日經由被告向國防部提起訴願，經被告於107年8月16日收受（本院卷第23頁），且經提起訴願3個月後，訴願機關均未為任何決定，亦未有通知延長訴願決定期間。故原告依行政訴訟法第4條第1項規定，於提起訴願逾3個月被告不為決定後之107年11月22日提起本訴（本院卷第11頁之行政訴訟起訴狀參照），於法核無不合，本院自應依法實體審理。
二、事實概要：㈠原告原係○軍中校，85年8月26日就讀○軍軍官學校正期班8
9年班，89年11月4日畢業後初任少尉，107年4月17日申請於同年7月30日退伍，經被告以107年6月21日國空人管字第1070006876號令（下稱原退伍處分）核定退伍，自107年7月30日零時生效，退伍除役名冊記載服役年資17年8月26日，退除給與年資20年1月1日（含軍校併計年資2年3月及大專集訓35日，下稱系爭軍校期間年資），退除給與種類為退休俸。
㈡嗣被告依107年6月21日修正公布、同年月23日施行之陸海空
軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）及國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（下稱系爭函釋），以107年7月26日國空人管字第1070008212號令（下稱原處分1）重新核定退伍，自107年7月30日零時生效，退伍除役名冊記載服役年資17年8月26日，退除給與種類改為退伍金，並將原退伍處分作廢；同日復以國空人勤字第1070008216號函（下稱原處分2，原處分1、2合稱原處分）核發退除給與。
㈢旋被告收受公務人員退休撫卹基金管理委員會107年12月5日
台管業一字第1071419932號書函通知，原告已完成補繳就讀軍校期間退撫基金，乃以108年1月18日國空人勤字第1080000724號函更正退除給與（下稱更正退除給與函），退除給與審定名冊改核定年資為20年1月26日，核定退伍金改為30.25基數計245萬7,208元。
㈤原告不服原處分提起訴願，國防部自收受後逾3個月未為決
定，原告乃依行政訴訟法第4條第1項規定提起本件訴訟。旋國防部依訴願法第85條第1項規定及被告107年12月6日國空人管字第1070027947號函移之原告訴願書辦理，以107年12月28日國訴願會字第1070007340號函（本院卷第79頁），通知原告訴願決定期間延長2個月。嗣國防部遲至108年4月30日方作成108年決字第050號訴願決定（本院卷第163至169頁），駁回原告之訴願。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈被告以原退伍處分核定原告退伍，並計算退除給與年資為20
年1月1日並認定退除給與種類為「退休俸」之處分，係符合處分作成時之法規，為合法之授益處分，甚為明確。惟原處分1說明三，僅以寥寥數語敘明廢止原授予利益合法行政處分之理由，而該理由究符合行政程序法第123條之何款要件，被告於原處分1中均未見說明。是被告並無廢止合法授益處分之理由。若係因行政程序法第123條第1項第4款或第5款之理由而為廢止，被告則應給予補償，且本件既係有關核定退伍終身俸發放之處分，原告謹此主張被告應給與相當於終身俸發放之補償，以保障原告之信賴。
⒉又被告所提系爭函釋，係為「國防部資源規劃司」對「國防
部參謀本部人士參謀次長室」所提出之函文，且「國防部資源規劃司」並非「上級」，更非「機關」，而僅為平行之內部單位，且並無對外發布或下達，絕非行政程序法第159條所規定之解釋性行政規則。又被告所辯「自任官之日起役」與立法理由有違，且系爭函釋要求「需實際服現役滿20年」始得併計退除給予年資，與修正後服役條例第23條第2項之立法理由及第29條第10項但書規定相違背，由此可知該函釋不符法律保留原則，增加法律所無之限制。
⒊退步言之，即便依據「服現役滿20年」之要求，依兵籍資料
，於85年8月19日原告即已依當年兵役法授與現役士官階級，雖被告代理人於108年5月6日準備程序時表示原告並未受訓、考核等等，係因給予薪俸之原因，方授予上士官階，並非修正後服役條例所稱士官，且由同條例第4條第1項前段，及原告就讀軍校時之兵役法第12條規定，可知原告於在學時已具軍人身分，此亦與修正後服役條例第23條之立法理由相呼應。是以，被告廢止原退伍處分而重為處分，顯不適宜。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
按修正後服役條例第4條第1項、第23條、第29條第9項規定及同條例施行細則第34條第1項規定，原告之現役年資起算應以任官起役（89年11月4日）開始，故原告於107年7月30日退伍，尚未達服現役滿20年得申請支領退休俸之資格。又系爭函釋之性質屬解釋性行政規則，其對所屬機關具有拘束力，縱未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，並不影響其效力。再者，本案原告依個人意願申請於107年7月30日退伍，是被告以原退伍處分核定原告退伍。嗣修正後服役條例修正施行，原告退伍處分生效前原所依據之法規發生變更，被告遂以原處分1重新核定，且於令文說明三後段闡明原退伍處分作廢，符合行政程序法第123條第4款規定。另有關原告軍校年資併計事宜，原告於107年11月2日完成補繳就讀軍校期間退撫基金後，被告復以108年1月18日函請退輔會補發軍校年資2年3個月之退除給與差額，原告並未因此受有損失，自無補償之必要。此外，原告所引兵役法等規定，與本案原告退除給與年資之計算並無關聯；原告電子兵籍資料所載就讀軍校期間即具有上士階級，僅為統計兵力狀況之用，非實際授予之官階。國防部資源規劃司及國防部參謀本部人事參謀次長室均為國防部幕僚單位，針對業管事務所為之解釋，被告自應依循辦理，併與敘明。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷㈠相關法規：
⒈按「本條例用詞，定義如下：…。四、退除給與：指軍官、
士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。…。」（第3條第4款第1目、第2目）、「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如下：一現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。…。二預備役：區分為第一預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍或除役時為止。」（第4條第1項第1款、第2款）、「（第1項）軍官、士官退伍除役時給與如下：一服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前二款規定，給與退伍金或退休俸。（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」（第23條）、「軍官…，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後3個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第2項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起3個月內繳付。」（第29條第9項），分別為修正後服役條例所明文規定。
⒉次按修正後服役條例施行細則第24條第1項、第2項、第34條
第1項規定：「（第1項）本條例第23條第1項所稱服現役年資，指得納入第26條規定計算退除給與之年資。（第2項）本條例第23條第2項所稱就讀軍事校院期間得折算退伍除役時給與之年資，指依本條例第29條第9項規定，已向服務機關提出退撫基金補繳申請，並完成補繳退撫基金費用之本息後，併計之年資。」、「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計，其計算基準如附件1。」而第34條第1項附件1「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」所示，軍校正期班受訓期間為4年3月者，在學（受訓）時間經折算後可繳納退撫基金費用之年資為2年3月。
⒊經核前揭各該施行細則之規定，乃本於母法之授權（修正後
服役條例第60條），就母法關於認定服現役年資、就讀軍事校院期間之年資折算服現役年資之標準等所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權意旨與範圍，自得為被告採為執法之依據。
㈡本件事實概要欄所載之事實，除關於原告系爭軍校期間年資
可否認為係服現役年資外，餘均為兩造所不爭執，並有原處分及訴願決定書、108年3月14日國空人勤字第1080002784號函（本院卷第23至44頁）、國軍退除兵資查詢資料（本院卷第67至68頁）附卷可稽，是原告申請退伍，經被告核定年限退伍並核發含「退伍金」在內之相關退伍除役給與（下稱退除給與）之事實，堪予認定。
㈢原告固主張被告應併計系爭軍校期間年資後，認定其服現役年資已逾20年，而符合請領退休俸資格云云。惟按：
⒈法律的解釋，即在闡明法律文義所包含的意義，而法律之解
釋方法有所謂文義解釋、體系解釋及目的論解釋。法律之文義解釋是在認識、闡明法律文字的意義，而法律文字的意義究何所指，則有立法者意思說、法律規範意思說及折衷說。所謂立法者意思說，指法律解釋是在闡明法律制定當時立法者之意思，本說將對立法者制定法律當時之意思，作為法律解釋之目的。
⒉觀之修正後服役條例第23條第1項第1款「『服現役』3年以
上未滿20年者，…」；第2款：「『服現役』20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，…」；第3款「在現役期間，…」之規定內容，係依照「服現役」期間之不同及因特定原因於「現役期間」不堪服役等要件，區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」等退除給與之種類。其中第1款、第2款，均有「服現役」、「服現役年資」之不同構成要件，而第3款更明定「在現役期間，…」，足徵修正後服役條例第23條第1項之文義，乃有意區別「服現役」及「服現役年資」之差別。而觀諸各該款均係以「服現役…者」則「按服現役年資」或「依服現役年資」之方式為規範內容，故「服現役」之期間乃據以決定退除給與之種類為「退伍金」或「退休俸」，而「服現役年資」依服役條例第26條規定，則是退除給與計算依據之一。另參之修正後服役條例第23條第2項規定：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，…」，其立法理由以軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，故訂定第2項規定。是綜合修正後服役條例第23條規定之文義解釋，就「服現役」、「服現役年資」及「就讀軍事校院期間之年資」，均賦予不同之定義。另依修正後服役條例第23條第2項之立法理由，足徵立法者之意思僅將軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，折算修正後服役條例第23條第1項各款所稱服現役年資，而非逕予認定為「服現役」。從而，綜合文義解釋、體系解釋及目的論解釋，修正後服役條例第23條第2項前段規定「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資」，其所指「前項各款所稱『服現役年資』」，自係依前述第1項第1款、第2款所規定作為計算退除給與依據之「服現役年資」，而非作為區別退除給與種類之「服現役」。是原告主張併計系爭軍校期間年資向被告提出退伍申請，依修正後服役條例第23條第2項規定，應能領取退休俸云云，顯係將作為退除給與計算依據之「服現役年資」，誤為決定退伍除役給與種類之「服現役」期間，自無可採。
⒊又原告主張系爭函釋無效云云。經查：按修正後服役條例第
4條第1項第1款規定，現役之常備軍官，係指自任官之日起役，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止之在營軍官。本件原告係於89年11月4日畢業後初任少尉，迄於107年7月30日退伍，計服現役17年8月26日（本院卷第39頁），被告據此按原告之服現役期間，依修正後服役條例第23條第1項第1款認定原告所得請領之退除給與種類為「退伍金」，於法自屬有據。至於修正後服役條例第23條第2項規定，則是就該條第1項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，俾落實司法院釋字第455號解釋意旨，由國家就軍校學生就讀軍事院校期間所負「接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰」之勤務，履行其應給予俸給、退休金等維持其生活之義務（修正後服役條例第23條第2項立法理由參照），是系爭函釋所述「本條例以鼓勵現役官兵長留永用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依上開規定及大法官解釋所示，就讀軍事院校期間折算之年資即應併計退除給與年資計算」（本院卷第282頁），核與立法意旨相合。
⒋原告主張原處分違反行政程序法第123條規定云云：按行政
程序法第123條是指授予利益之合法行政處分，有法定各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。惟查，按行政程序法第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」第126條第1項規定：「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」據此可知，合法授益處分之廢止，受有嚴格之限制，必須有行政程序法第123條所定之法定原因，始得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止，並由原處分機關對於受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，給予合理之補償。惟修正前與修正後服役條例第23條第1項、第2項規定，依文義解釋、體系解釋及目的論解釋均就「服現役」及「服現役年資」為差別之定義，並以「服現役」之期間據以決定退除給與之種類為「退伍金」或「退休俸」，是原退伍處分固於107年6月21日作成，惟作成當時非但無修正後服役條例第23條第2項之規定，且依法亦非合法之行政處分，自與行政程序法第123條規定指授予利益之合法行政處分要件不符，進而無法適用原告主張的行政程序法第123條第4款、第5款、第126條相關規定。故原告上述主張均無可採。
⒌原告另主張於修正後服役條例修法前，軍士官申請退伍亦均
得以合併就讀軍事校院年資計算，系爭函釋附加修正後服役條例未規定之限制，有違背行政慣例之違法云云。經查，修正後服役條例於107年6月21日修正公布前，陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第6點第4款第1目固規定：「軍官、士官在中華民國87年6月5日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表（按：下稱併計退除年資統計表），併計退除年資。」而該併計退除年資統計表除明定正期班受訓時間4年3月者，得併計「退除年資」2年3月外，於該表中「併計年資計算說明」第2點亦載明「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；…）。」等語，故原告所主張於修法前實務上係將就讀軍事校院年資折算併計在「退除年資」，亦即任官服役期間即使未滿20年，如併計就讀軍校期間折算後之年資已滿20年者，仍得請領退休俸，有併計退除年資統計表1份在卷足參（本院卷第47頁），故原告主張並非無據。惟上開審定作業規定性質上屬於職權命令，未經法律或法律具體明確授權之法規命令即就年資採計事項及其範圍予以規定，尚未符合法律保留原則（司法院釋字第658號、730號解釋意旨參照）；且就讀軍事校院年資折算後，既業經法律或法律授權之法規命令明文採計為「服現役年資」或「退除給與之年資」（修正後服役條例第23條第2項、第29條第9項；修正後服役條例施行細則第24條第1項、第34條），並將前揭併計退除年資統計表配合法律意旨修正後，納入修正後服役條例施行細則第34條附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」，將原併計退除年資統計表中之「併計退除年資」欄，修正為上開對照表之「在學（受訓）、服役時間可繳納退伍基金費用之年資」欄（可繳納退伍基金費用之年資即屬修正後服役條例施行細則第34條第1項、修正後服役條例第29條第9項所規定之「退除給與之年資」，也就是「服現役年資」（修正後服役條例施行細則第24條第1項規定），自無許過往行政慣例凌駕法律之理，是原告指稱原處分有違背行政慣例之違法云云，亦不可採。
六、綜上所述，原告主張均無足採，從而被告以原告未實際服現役滿20年，不符支領「退休俸」要件，而依修正後服役條例第23條第1項第1款核予「退伍金」，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 黃 莉 莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 鄭 聚 恩