臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1130號
109年7月1日辯論終結原 告 林錫聖訴訟代理人 丁玉雯 律師複 代 理人 王邵威 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）住同上訴訟代理人 劉瑀 送達地址：
鄭彗伶 送達地址：
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年4月30日108年決字第051號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。原告原聲明請求：「1.訴願決定與被告所為之民國108年1月10日國空人勤字第1080000394號行政處分均撤銷。2.被告應作成核定原告服役年資為20年0月10日，並准原告申請退除給與種類為終身俸之行政處分。」（原告行政訴訟起訴狀，本院卷第9頁），嗣經本院109年3月5日準備程序闡明後，原告當庭變更第二項聲明為：「被告應依原告107年4月20日之申請，作成核定原告服役年資為20年0月10日，並准原告申請退除給與種類為終身退休俸之行政處分。」（本院卷第190頁）。經查，原告上開訴之變更，就事實關係以觀，其變更之訴與原訴請求之基礎相同，揆諸前揭規定，於法並無不合，本院亦認屬適當，爰予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告原係空軍中校，85年8月25日就讀空軍軍官學校正期學生班第81期，89年11月4日畢業任官，107年4月20日填具軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書向空軍第五戰術混合聯隊（下簡稱空軍第五聯隊）申請於同年8月14日退伍，主張併計軍校折算年資2年3月後，退除年資為20年0月10日，依此申領退休俸，該聯隊轉經被告以107年7月26日國空人管字第1070008176號令（下稱退伍處分）核定原告退伍，自107年8月14日零時生效，同時敘明請聯隊再向原告詳予說明年金改革內容，如有留任意願，於退伍生效日前呈報廢止退伍申請，以維個人權益。所附退伍除役名冊記載服役年資17年9月10日，退除給與種類為退伍金；復以107年7月30日國空人勤字第1070008295號函（下稱退除給與處分）核發原告退除給與，審定名冊核定其服役年資17年9月10日，給與種類為退伍金，並副知原告。空軍第五聯隊旋以107年8月1日空五聯人字第1070004024號令（下稱系爭令文）轉發原告退除給與處分。原告不服退伍處分及系爭令文核定其年資及退除給與種類部分，於107年9月12日提起訴願，請求撤銷退伍處分及系爭令文，並命被告作成准予補繳就讀軍校期間退撫基金費用及核定原告服役年資為20年0月10日，退除給與種類為終身退休俸之行政處分。嗣被告於訴願審理期間，因接獲公務人員退休撫卹基金管理委員會通知原告已完成就讀軍校期間退撫基金之補繳，遂以108年1月10日國空人勤字第1080000394號函（下稱原處分）將原告就讀軍校期間折算2年3月補繳年資併計退除給與年資後，更正原核定之年資為20年0月10日，嗣於108年4月30日108年決字第051號訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴願決定機關未探究當事人真意，逕為不受理決定，顯有違誤：
原告為正期班，軍校受訓期間自85年8月25日至89年11月4日止共4年3個月，按107年6月28日制定發布修正後陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱修正後服役條例施行細則）第34條附件一年資對照表所載，折算為2年3個月。原告自89年11月4日任官，至107年8月14日退伍，該軍校年資2年3個月應計入退伍之服現役年資。又原告於107年4月1日申請退伍時，有請求退休俸；另參軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書（訴願可閱卷第153頁），在中間的退除給與種類部分有勾選退休俸，被告所為退伍處分核定的年資是17年9月10日，只給與一次性的退伍金，原告提起訴願後，訴願期間有補繳軍校年資，被告又重新作成了更正後的處分（即原處分），但仍核定給與一次性退伍金。是原告訴願之真意應包括對原處分不服而一併提起訴願，惟訴願機關未予詳查而作成不受理決定，且原處分未能體察立法意旨，逕行將申請退休俸之請領標準由內含制改為外加制，顯然增加法律所無之限制，均非適法。
㈡被告應負有作成准予原告申請退除給與種類為終身退休俸行政處分之義務：
原告既已完成退撫基金之補繳程序，依法該軍校併計年資2年3月自應折算（計入）原告申請退伍之服現役年資，原告已符合服現役滿20年而得申請支領退休俸之資格，故被告依法自應作成准予原告申請退除給與種類為終身退休俸之行政處分，其理甚明。被告及國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函釋（下稱資源司107年7月19日函）基於錯誤之法律解釋而做成之原行政處分，顯然係增設法律所無之限制而違反法律保留原則，亦牴觸修正後服役條例施行細則第24條而違反法律優位原則，均非適法。再者，107年6月21日制定公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第23條規定所稱之「服現役」，解釋上即為「服現役年資」，而非指「實際服現役（期間）」，是修正後服役條例係依據退除役人員之「服役年資」決定其退除給與種類後，再依「退除給與年資」核定其給付金額，而非依退除役人員「實際服役期間」決定退除給與種類。另就體系解釋而言，由修正後服役條例第29條第10項規定可知，立法者顯係採取「軍校年資得併計服役年資後領取退休俸」之立場，蓋若認為軍士官申請退伍需實際服役滿20年後始得領取退休俸，則根本不可能發生修正後服役條例第29條第10項但書所稱「軍士官併計軍事院校之年資後，符合領取退休俸之資格，但因逾期未補繳退撫基金，故須依修正後服役條例第36條規定改支一次性退伍金」之問題。況依修正後服役條例第29條第4項但書規定：「育嬰留職停薪者須全額負擔並繳付退撫基金費用後，始得併計退除給與服役年資，且不得併計服役滿20年領取退休俸之資格。」可知，如立法者認為軍校年資不得採計為領取退休俸之年資，則立法模式應如該條文所示，於修正後服役條例第23條第2項後段明文排除「軍事院校年資不得併計服役滿20年領取退休俸之資格」才是！由上可知，修正後服役條例之立法原意確實係採取「內含制」之見解，且本次修法增訂第23條第2項規定，可係為解決先前法令模糊、不甚明確之問題而參酌釋字第455號解釋，為保障軍人、軍校生之權益而予以增訂，根本無從推知立法者欲藉本次修法有將「內含制」改為「外加制」之意思。㈢爰聲明求為判決：1.訴願決定與被告所為之108年1月10日國
空人勤字第1080000394號行政處分均撤銷。2.被告應依原告107年4月20日之申請，作成核定原告服役年資為20年0月10日，並准原告申請退除給與種類為終身退休俸之行政處分。。
四、被告則以：㈠按修正後服役條例第4條第1項、第23條、第29條第9項規定
及修正後服役條例施行細則第34條第1項規定，原告之現役年資起算應以任官起役（89年11月4日）開始，故原告於107年8月14日退伍，尚未達服現役滿20年得申請支領退休俸之資格。又資源司107年7月19日函已依公文書方式下達被告，自有拘束被告之效力。另觀修正後服役條例修法意旨、司法院釋字第455號解釋，解釋上應依修正後服役條例第4條所稱任官起役起算至退伍之日，視退伍人員符合第23條第1項何款情形核予退除給與種類（區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」），再將同條第2項「軍校年資得折算前項各款所稱服現役年資」外加於原有核定之退除給與年資，而資源司107年7月19日函與上開作法為相同解釋，並無增設法律所無之限制，亦無違反法律保留原則。另「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」之附件十「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資核算表」（下稱舊年資核算表），已於本次服役條例修正後，納入修正後服役條例施行細則第34條第1項附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金併計退除給與年資對照表」（下稱新年資對照表）一併說明，並無軍校年資應內含服役年資計算之說明，故被告對於原告退伍及退除給與之核定於法有據，並無違誤。
㈡查原告係軍校89年班，89年11月4日初任少尉，107年8月14
日退伍，未實際服滿現役20年，故支領退伍金，以任官時視為現役年資起算，原告縱於85年8月26日入學時即具現役軍人身份，惟自任官時起役，應自斯時開始起算服役滿20年，始具支領退休俸之資格。故原告之現役年資起算應以任官起役（89年11月4日）開始，迄107年8月14日退伍，尚未達服現役滿20年得申請支領退休俸之資格。至原告軍校年資部分，於原告繳付退撫基金後，被告業以原處分就其補繳之軍校年資增列於退除給與審定名冊之「核定退伍金基數」（即
30.125基數，原退除給與處分核定26.750基數），僅就原誤算部分更正，故退除給與審定名冊未再列出「加發一次退伍金」及「勳獎章獎金」欄位之數額，並未影響原告應有之權益。另修正後服役條例第29條第10項規定，係針對修正施行前已辦理退伍並支領退除給與者為規範，於補繳退撫基金費用後，仍得選擇採取內含制，如符合領取月退俸資格，仍得選擇領取月退。本案原告係服役條例修正後始退伍，自然沒有該項之適用。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：退伍處分（本院卷第123頁至125頁）、退除給與處分（本院卷第129頁至132頁）、原處分（本院卷第135頁至138頁）、訴願決定書（本院卷第21至25頁）、國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（本院卷第145至147頁）、原告退除兵資（本院卷第141至142頁）、原告107年4月20日軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書（訴願卷第153頁）、被告宣導「現役軍人退撫新制規劃方案」實施計畫（訴願卷第157至212頁）、「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」暨附件十舊年資核算表（本院卷第79至91頁）、修正後服役條例施行細則第34條第1項附件一新年資對照表（本院卷第151頁）等在卷可稽，足堪認定。是本件爭執事項厥為：㈠原告主張軍校年資應併計入「服現役20年以上」之計算，是否有據？㈡原處分以原告服現役時間未符合申請支領「退休俸」之資格，而核定其支領一次退伍金是否適法？
六、本院之判斷：㈠原告主張軍校年資應併計入「服現役20年以上」之計算，不符新修正服役條例第23條規定之立法意旨：
1.按司法院釋字第455號解釋文揭示：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋，關於『留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資』，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。」等語；行政院為落實上開解釋，乃於87年7月14日以台87人政給字第210759號函示意旨略以：「二、…有關…國軍官兵及司機、技工、工友於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退休（伍、職）者，其在軍中服役年資均予採計為退休（伍、職）之年資，並由相關主管機關儘速配合修正相關法規」。嗣國防部依前開函旨，於88年6月30日以（88）易晨字第13533號令頒「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」，就軍官、士官在87年6月5日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依舊年資核算表（本院卷第91頁），併計退除年資。經核國防部所頒之前揭規定，乃審酌軍事學校正期生，除須修滿大學相關科系課程學分外，尚應完成軍事專業課程及訓練，而此項軍事專業課程及訓練時間，自納入退除年資計算；亦即，經教育部承認學籍之班隊（正期班、專科班、常士班），扣除規定之授課時數後，其餘之軍事課程受訓時間，併計退除年資（按與本件相關者，軍校正期班受訓期間為4年3月者，在學時間經折算併計退除年資為2年3月）；至未經教育部承認學籍之班隊，其受訓時間均為軍事課程，全部併計退除年資等規定，此乃配合司法院釋字第455號解釋意旨，以主管機關之地位所為相關軍校年資得併計退除年資之釋示。此外，舊年資核算表備考欄第二點更載明：「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；如軍官服現役1年，因身體不適退伍，加上軍校訓併計2年，合計3年，已符支領退伍金資格）。」依此，軍校年資除得併計退除年資外，進一步得計入服現役「20年以上」及「3年以上」之年資，使年資併計者得提早取得領取退休俸或退伍金之資格。惟前揭舊年資核算表並非由法律授權訂定，應係政府為照顧軍人而建立之政策性福利措施，於政府預算有限之情況下，主管機關自得本其權責加以審酌得適用之對象與範圍，以期有限之資源發揮最大之效益。
2.次按86年1月1日公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」又107年6月21日修正公布、107年6月23日施行之修正後服役條例第23條除就第1項規定略為文字修正外，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，增定第2項規定如下：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」；第29條第9項規定：「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後3個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第2項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付。但本條例修正施行後之初任官人員於任官到職日起3個月內繳付。」；107年6月28日修正發布之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（107年6月23日施行）第1條規定：「本細則依陸海空軍軍官士官服役條例第60條訂定之。」、第34條第1項規定：「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計，其計算基準如附件一。」而觀諸施行細則第34條第1項附件一新年資對照表所示（本院卷第151頁），軍校正期班受訓期間為4年3月者，在學（受訓）時間經折算後可繳納退撫基金費用之年資為2年3月。準此，可知新修正服役條例已使軍校年資併計相關規定取得法律之依據，且明定補繳退撫基金費用後，始得併計年資，惟關於修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」之意義為何，舊年資核算表中既已遭新修正之年資對照表所取代，修正後始申請退伍之個案是否仍容許採內含方式辦理，應透過立法目的、歷史解釋及體系解釋之法律解釋方法探求之。茲分別析述如下：
⑴先從服役條例此次修正之立法目的而言，觀諸草案之總說明
載稱略以：「…因國軍歷經多次組織精簡，軍隊編制員額大幅下降，導致軍人退撫基金快速流失，將無法支應未來退除役人員及其遺族之退除給付…參酌先進國家軍人退撫制度，均將軍人具『全天候戰備、工時長、具危險性、退除早、離退率高』之特性納入考量，因此於升遷、任期、薪資結構及退撫制度上，與其他職域為不同之設計，目的在提供軍人與眷屬合理之生活保障。惟現階段軍公教人員均面臨退撫基金收支缺口日益擴大，造成國家財政重大負擔，基此，軍人退撫制度必須重新檢討，設計出符合軍人職業特性，創造足夠招募誘因，又能滿足未來退除役人員退除給付與兼顧因制度轉銜、現役及已退人員權益保障，使軍人退撫基金得以永續經營。…」（立法院第9屆第5會期第9次會議議案關係文書）可知此次修法之目的在於處理軍人退撫制度，因退除早及離退率高等因素，造成國家財政沉重之負擔，為使軍人退撫基金得以永續經營，故有修正現行退撫相關規定之必要。再從服役條例在立法院審議時，立法委員蔡適應、馬文君等人之發言紀錄載稱略以：「（11時31分）第23條最關鍵的差異在於，軍官、士官就讀軍事院校期間之年資得折算服役年資的部分，這是以民國87年6月5日退役者為限；也就是說，現階段在新的法律條文中，對於已經在軍事院校就讀者的年資並沒有合併，其實這不是只有軍人而已，我們對照其他相關的條文，例如警察也是有相關規定，所以它是一致性的原則。…因此，我建議第23條仍然支持行政院提出的條文，對於軍官、士官曾經就讀軍事院校之年資可以折算的部分，仍然是以87年6月5日之前加以限制，至於其他的部分，應該無法再做這樣的規定。」、「（11時38分）針對第23條的部分，如果我們強行在今（107）年7月1日通過修法目前軍人年資『18+2』的規定，也就是已經在職訓的部分，雖然規定在87年之前，但因為就讀軍校年資納入服役年資，導致國防部將軍校年資的部分不納入役期是非常不公平的，畢竟這部分並沒有比較明確的做法。事實上，這部法案通過以前都算役期，因為現在有很多軍人在就讀軍校時領的是軍人補給證，所以法案通過以前都應該要算役期；法案通過以後僅算年資，勢必會造成因故無法服役滿20年的官兵，其在軍校的年資不能併計，且不認定符合終身俸祿，只納入退伍金。譬如軍人服役19年，而他就讀軍校的年資為2年，如此就不能算是服役21年，是不是對他們造成很大的不公平？而且沒有終身俸，軍校的年資有什麼用呢？未來又有誰願意來念軍校？沒有誘因，大家不願意來，所以在這個部分，希望那些在這之前已在職訓的人，本來在未年改之前，他們已做了這樣人生規劃的部分，其實應該納入考量，以確保其權益。」等語（立法院公報第107卷第74期院會紀錄，本院卷第239至241頁）。足見為解決軍人退撫基金快速流失之問題，因以往軍校年資除納入退除給與年資外，更納入役期之作法，使軍人得提早取得退休俸及退伍金之資格，已成為退撫基金沉重負擔因素之一，從前述立法紀錄可知，立法者已綜合權衡促進招募及退撫基金永續經營等公益目的，作成不再續採軍校年資內含方式辦理之政策決定，換言之，新法修正後軍校年資已不能計入役期，即不列入前述「服現役20年以上」領取退休俸門檻之計算。
⑵其次，從歷史解釋以觀，依舊年資核算表備考欄第二點固載
明：「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；如軍官服現役1年，因身體不適退伍，加上軍校訓併計2年，合計3年，已符支領退伍金資格）。」惟依據修正後服役條例第60條授權訂定之施行細則第34條第1項附件一新年資對照表所示，關於軍校正期班受訓期間4年3月之軍校年資併計退除年資修正前後，雖均為2年3月，惟在新修正之年資對照表「併計退除給與年資計算說明」中已明顯刪除內含方式辦理之說明，由此立法歷程可知，立法者針對修正後服役條例第23條之立法，係藉由增定該條第2項規定使軍校年資併計相關規定取得法源依據，同時藉由新年資對照表之修正，宣示新規定並未繼續沿用舊年資核算表中所謂內含方式辦理之規定。從而，於新法制定生效後退伍者，自已失去主張軍校年資併計入其役期之法令依據甚明。
⑶又從法體系之解釋以觀，86年1月1日公布施行之陸海空軍軍
官士官服役條例第4條第1款規定：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役。其服役區分如左：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。」關於常備軍官、常備士官，自任官之日起役，及「現役」之定義迄今均未有變動，則依此定義，軍人於軍校在學（受訓）期間既尚未任官，自未起役，則軍校年資得否計入第23條第1項第2款所規定「服現役」20年以上之期間，顯非無疑；又按修正後服役條例第29條第10項規定：「本條例修正施行前已辦理退伍並支領退除給與者，應自接獲原核定機關通知之日起1年內，依第2項規定之撥繳比率，共同負擔並一次補繳退撫基金費用後，始得併計退除給與年資，並自下一期起調整退除給與。但併計得折算就讀軍事校院期間之年資後，符合領取退休俸或贍養金人員，逾期未補繳退撫基金者，依第36條規定辦理。」、第36條規定：「軍官、士官支領退休俸、贍養金期間，得申請改支一次退伍金，並照改支當時退除給與基準及下列規定計發：一、支領退休俸、贍養金未滿一年者，發給退伍金總額。…。」乃係為使修正施行前已辦理退伍並支領退除給與，惟尚未補繳退撫基金費用者，能於補繳年資後仍得享有併計得折算就讀軍事校院期間年資之權利（即前述內含方式），因此取得符合領取退休俸或贍養金之資格，避免新法規定產生溯及既往之效力，剝奪於新法施行前已退伍者得選擇按月給與退休俸之既得權利，故明文限定「新法施行前已辦理退伍並支領退除給與者」始有適用；反面言之，新法施行後始辦理退伍者，縱補繳年資，當應僅得將軍校年資併計退除給與年資，而不得計入役期。由此益徵，從新修正服役條例「服現役20年以上」相關之法令規範為體系解釋，亦不容許新法施行後始退伍者選擇補繳年資，主張以內含方式將軍校年資計入服現役之役期，以提早取得按月領取退休俸終身之資格，否則倘容許不論新法施行前後辦理退伍者，均為相同之處置，則新修正服役條例第29條第10項規定顯失去規範之實益。原告主張：就體系解釋而言，由修正後服役條例第29條第10項規定可知，立法者顯係採取「軍校年資得併計服役年資後領取退休俸」之立場等語，固言之成理，然顯忽略該條項規定已明文限定「新法施行前已辦理退伍並支領退除給與者」始有適用，故已宣示對於新法施行後始退伍者，不再續採以內含方式辦理之立法意旨，是其主張洵非可採。
⑷綜觀前述修正後服役條例關於軍校年資併計相關規定，不論
從立法目的、歷史解釋及體系解釋之法律解釋方法，修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」，均無容許續採內含方式辦理之解釋餘地。是以，被告援引資源司107年7月19日函釋作為原處分說明之依據，觀諸該函揭示內容略以：服役條例以鼓勵現役官兵長留久用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依服役條例等規定及司法院釋字第455號解釋所示，就讀軍事院校期間折算之年資即應以併計退除給與年資計算等語，核其關於軍校年資併計方式之解釋，與前述修正後服役條例之立法意旨相符，並無違誤，足堪採憑。
㈡原處分應屬適法有據：
1.經查，原告原係空軍中校，85年8月25日就讀空軍軍官學校正期學生班第81期，89年11月4日畢業任官，107年4月20日填具軍官士官士兵支領退伍除役給與申請書向空軍第五聯隊申請於同年8月14日退伍，主張併計軍校折算年資2年3月後，退除年資為20年0月10日，依此申領退休俸，該聯隊轉經被告以107年7月26日退伍處分核定原告退伍，自107年8月14日零時生效，同時敘明請聯隊再向原告詳予說明年金改革內容，如有留任意願，於退伍生效日前呈報廢止退伍申請，以維個人權益。所附退伍除役名冊記載服役年資17年9月10日，退除給與種類為退伍金；復以107年7月30日退除給與處分核發原告退除給與，審定名冊核定其服役年資17年9月10日，給與種類為退伍金，並副知原告。空軍第五聯隊旋以107年8月1日系爭令文轉發原告退除給與處分。復經原單位向原告說明軍人年金改革內容修訂，退伍人員需實滿20年始可支領退休俸，因原告未實滿20年，故被告核定為退伍金，惟原告經說明後仍無留任意願（訴願不可供閱覽卷第10頁），且不服退伍處分及系爭令文核定其年資及退除給與種類部分，於107年9月12日提起訴願，請求撤銷退伍處分及系爭令文，並命被告作成准予補繳就讀軍校期間退撫基金費用及核定原告服役年資為20年0月10日，退除給與種類為終身退休俸之行政處分。嗣被告於訴願審理期間，因接獲公務人員退休撫卹基金管理委員會通知原告已完成就讀軍校期間退撫基金之補繳，遂於108年1月10日以原處分將原告就讀軍校期間折算2年3月補繳年資併計退除給與年資後，更正原核定之年資為20年0月10日，經訴願機關審認退伍處分及退除給與處分因原處分作成致原核定內容變更而不存在，訴願為不合法，於108年4月30日108年決字第051號訴願決定不受理。顯見原告係於退伍處分及退除給與處分後始完成退撫基金費用之補繳，被告因此於退除給與處分作成時，未計入其軍校年資，並核定其年資為17年9月10日，因而認定原告服現役時間未符合修正後服役條例第23條第1項第2款規定「服現役20年以上」，故未取得支領「退休俸」資格，於法並無違誤。
2.次查，原告提起本件訴訟除聲明第二項請求命被告機關作成特定內容之行政處分外，另附帶於聲明第一項請求將原處分及訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。原告原係針對被告退伍處分及系爭令文核定其年資及退除給與種類部分提起訴願，此可觀諸原告訴願書訴願聲明第一項所載即明（訴願卷第1至2頁），嗣於訴願程序中，因原告已完成就讀軍校期間退撫基金之補繳，被告遂於108年1月10日作成原處分更正原核定之年資為20年0月10日，原告固以補充訴願理由㈡書具狀提及原處分，並附具原處分之影本（訴願卷第124至125頁），然並無明確追加請求撤銷原處分之聲明，訴願機關因此未就原處分為審究而為不受理之決定，則原告逕就原處分提起撤銷訴訟之部分，是否業經合法提起訴願前置程序，合法性雖有疑義。惟按原告提起課予義務訴訟，請求判命行政機關為特定行政處分，倘已依法經訴願程序，訴訟中附帶聲明撤銷行政機關於原告提起課予義務訴願後，始作出否准或非全部有利之處分，既尚未滿足原告之請求，且該處分作出後，原告仍持續進行訴願程序，並進而循序提起行政訴訟，自應解為原告有不服該處分之意思，得由該受理課予義務訴願之訴願機關就行政機關事後作出之該處分，併予處理；基於課予義務訴訟案件單一性，自應認原告就該處分業經合法之訴願前置程序（最高行政法院101年度判字第492號判決意旨參照），依此，原告於提起本件課予義務訴訟前，既已合法提起訴願（原告訴願書訴願聲明第三項），關於其附帶請求撤銷原處分部分，基於課予義務訴訟案件單一性，爰認原告就該處分業經合法之訴願前置程序。
3.末查，原處分將原告就讀軍校期間折算2年3月補繳年資併計退除給與年資後，更正原核定之年資為20年0月10日，核定退伍金基數亦修正為30.125基數，惟依修正後前述規定，原告軍校年資僅能併計入退除給與年資，而不能計入修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」之役期，故原告仍未能取得支領退休俸之資格。就此原告固主張：資源司107年7月19日函係基於錯誤之法律解釋而做成，顯然係增設法律所無之限制而違反法律保留原則，並非適法等語，惟查，關於軍校年資以往併入「服現役」役期計算之內含制實務作法，所憑依據僅係舊年資核算表備考欄第二點之說明，然並非經法律授權訂定之規定，僅能認屬政府為照顧軍人而建立之政策性福利措施，主管機關本其權責加以審酌得適用之對象與範圍，使軍校年資併計者得提早取得領取退休俸或退伍金之資格。惟任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能，法規經修正或廢止後始退伍之人員，自無從主張仍適用修正或廢止前規定之餘地，亦無違反法律保留原則之可言。且被告因應此次服役條例第23條規定之修正，係為使軍人退撫基金得以永續經營等公益之考量，新年資對照表並未保留舊年資核算表備考欄第二點，致原告失去主張採用內含制方式計算之法令依據，係屬維持基金運作之必要手段，應符合比例原則及平等原則。又原告係於服役條例修正施行後始辦理退伍，自應適用修正後之規定，其以前開情詞主張本件仍應適用舊年資核算表之規定，否則有違法不溯及既往原則云云，顯屬誤會。至原告另援引修正後服役條例第29條第4項但書規定，主張如立法者認為軍校年資不得採計為領取退休俸之年資，則立法模式應如該條文所示，於修正後服役條例第23條第2項後段明文排除「軍事院校年資不得併計服役滿20年領取退休俸之資格」；原處分亦牴觸修正後服役條例施行細則第24條而違反法律優位原則等語，惟本件乃係關於修正後服役條例第23條軍校年資併計規定之解釋，與原告所引第29條第4項但書規定係關於育嬰留職停薪者之情況並不相同，尚非能以關於年資計算部分類似文字，遽以相提並論，又況，縱然系爭服役條例第23條立法文字尚有未臻明確之處，然不論從系爭條文之立法目的、歷史解釋及體系解釋之法律解釋方法，修正後服役條例第23條第1項第2款所規定「服現役20年以上」，均無容許續採內含方式辦理之解釋餘地，業經本院認明如前，再按修正後服役條例施行細則第24條第1項、第2項規定：「（第1項）本條例第23條第1項所稱服現役年資，指得納入第26條規定計算退除給與之年資。
（第2項）本條例第23條第2項所稱就讀軍事校院期間得折算退伍除役時給與之年資，指依本條例第29條第9項規定，已向服務機關提出退撫基金補繳申請，並完成補繳退撫基金費用之本息後，併計之年資。」可知該條文規定均僅係就軍校年資如何併入退除給與年資為規範，而與「服現役20年以上」役期之計算無涉，且原處分關於退除給與年資之計算核與前揭規定相符，是認原告此部分之主張亦非可採。
七、綜上所述，被告查認原告未符合支領退休俸之資格，故以原處分核予退除給與年資20年0月10日，發給一次退伍金，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
書記官 吳 芳 靜