臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1156號原 告 張順正被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基訴訟代理人 林剛伊
洪景治鄭彗伶上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部108年3月20日108年退決字第17342號、108年4月2日108年退決字第19826號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為張哲平，於訴訟進行中變更為熊厚基，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係空軍中校，於民國87年2月28日退伍，並支領退除給與。被告嗣依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26、46條等規定，重新審定計算原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並以107年6月25日國空人勤字第1070006897號函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000，下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張：
（一）陳述：⑴原告與國防部於63年12月簽定之「職業軍人契約」，係公平、對等、經雙方合意後成立之行政契約，原告有隨時犧牲生命24小時奉令屢行軍人職務之債務關係，並在履行職務期間向國家領取薪酬及退伍後領取終身俸財產權之債權權利，國防部於原告87年2月28日完成債務給付依法退伍除役後，應按簽約時約定之退休給與條件，給付退休給與，法律並明定政府應負最終支付保證責任。修正後服役條例第26、46、47條等規定牴觸憲法第15條、第22條、第23條規定。因本案「駁逆契約原則」，被告以原處分重新審定原告退除給與，未經原告同意，單方面改變「職業軍人契約」之法律關係，不僅破壞法安定性，且背離雙方契約對等、自願、合意法定原則。⑵原處分溯及改變「職業軍人契約」之法律關係、國防部與原告在契約上公平、對等、雙方合意對等法律地位、「職業軍人契約」所賦予債之相對性法律事實；法律賦予退除役軍官士官退除給與，依法律不溯及既往原則，係以一定的構成要件事實為前提，退除役軍官士官如已依法服役滿一定年資，符合退除要件，則舊法之「法律效果」已生，構成要件事實並無持續性，法律關係已終結，並非繼續存在之法律關係；若將舊法的構成要件，套用到新法的法律效果，強解為依舊法之法律效果所領取之一次或按月退除給與，係屬繼續性的法律關係，顯然將「法律效果」曲解成為「法條構成要件」之一部分，將已終結之法律關係，曲解為亦包括其後與國家約定之給與方式在內，戕害軍官士官退除役人員的權益，無從受到制度性的保障；尤以修正後服役條例第59條規定，更進一步戕害軍官士官退除役人員的權益。⑶原告於「職業軍人契約」約定「預立遺囑」，依債之相對性，原告以「犧牲人身自由權、生命權為保證」與國防部簽約，具信賴利益，符合信賴保護原則，且實施歷時已久，客觀上原告預期將繼續施行，原告已將每月退休所得之利益，納入退休後之財務規劃暨作為日常生活之重要因素，故原告在客觀上已具體表現其信賴，而非僅屬單純之願望，其信賴利益屬憲法保護。⑷公法上有一事不再理原則，無論從公益目的、法安定性、行政機關之意思表示，同一個人、同一原因事實，公權力已為審定，已符合程序性及正當性，其法效性永遠不會消滅，而被告作成之原處分，直接抵觸公法上有一事不再理原則，使公信力蕩然無存。⑸原告全年資應為23年3月1日（含軍官年資21年0月1日、士官年資2年3月），依修正後服役條例第23條第2項規定，就讀軍事校院期間之年資，得折算服現役年資，但以87年6月5日後退除役者為限。條文已認定「就讀軍事院校期間之年資」，屬「服現役年資」，故就「職業軍人契約」之平等權而言，原告「恩給制年資」漏列學生士官服役年資2年3月，應予補正。被告重新計算原告退除給與，毀棄63年12月簽定之「職業軍人契約」，同時形成國防部對原告之債務不完全給付」，此債務不完全給付應就未給付部分並加計利息併同返還，同時國家債務不完全給付部分負連帶賠償責任，原告合併請求債務不完全給付既賠償金，包含原告退伍時原審定之原告退休所得財產權，加計屬「恩給制」之「2年3月士官年資」而未給付所形成之債務不完全給付及連帶賠償責任共新臺幣（下同）70,769,280元。
（二）聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵合併請求債務不完全給付及賠償金70,769,280元。
四、被告之抗辯：
（一）陳述：原告前經被告依當時有效之86年服役條例核定支領退除給與，嗣被告依修正後服役條例，重新計算原告之退除給與，並依第26條第3項等規定逐年調降優惠存款部份，均無不適法之處。又被告依修正後服役條例重新計算原告之退除給與，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於該日以前之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往（司法院釋字第717號解釋意旨參照），且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
（二）聲明：原告之訴均駁回。
五、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。所謂「在法律上顯無理由」，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。次按司法院有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院作成釋字第185號解釋在案。準此，個案審理應適用之法律，倘經司法院大法官作成合憲解釋，行政法院因受解釋拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判依據，已無就該法律是否違憲為審查之可能。故原告起訴所爭議者，如僅係行政處分作成所依據之法律是否違憲，該法律嗣經有權解釋之司法院作成合憲解釋者，行政法院既應依解釋意旨而為裁判，原告以行政處分所根據法律係屬違憲為由，所提訴訟，在法律上顯無可能獲得勝訴判決，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
（二）如事實概要欄所載之事實，有原處分書及訴願決定書附本院卷可稽，且為兩造所不爭，堪認屬實。原告起訴所爭執者，無非被告依修正後服役條例重新計算原告每月退除給與，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則等情。經查，立法委員江啟臣等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1、2款、第3、4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項等規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1、2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期，於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。又雖86年發布施行之舊服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此舊服役條例將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟查，對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益，其目的正當，綜合理由如下：⑴平緩服務年資相同、等級亦相同之退伍除役人員，因服務期間之不同，月退休所得有顯著差異；⑵處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；⑶降低政府因補貼優存利息之財務負擔；⑷消除兼具舊制與新制年資者，因新舊制年資比例不同，所致退休所得之不均衡；⑸因應人口結構老化退撫給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形，及⑹維護退撫基金之存續。而修正後服役條例以服務年資與本俸二要素，為退休所得替代率計算基準，尚屬合理；替代率之設定及扣減順序之規定，有助於法律目的之達成，且關於過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，故與信賴保護原則、比例原則尚無違背。故被告作成原處分所依據之修正後服役條例第26、46條規定，業經司法院大法官作成合憲解釋，原告主張上述規定違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則等情，而訴請撤銷訴願決定及原處分，在法律上即顯無理由。另外，修正後服役條例第23條第2項係關於軍校年資併計之規定，並非原處分作成所適用之法律依據，且原告係於87年2月28日退伍，與該項但書規定「以87年6月5日後退除役者為限」亦不符，原告主張此部分應予補正云云，亦無足採。再者，原告提起本件撤銷之訴，在法律上既顯無理由，其合併請求給付及賠償部分，亦因該撤銷之訴顯無法獲得勝訴判決，而顯無理由。至國防部就原處分先後作成2件訴願駁回之決定，後一訴願決定（即108年4月2日108年退決字第19826號訴願決定）本應依訴願法第77條第7款規定，為不受理決定，惟因結論並無二致，仍應予維持，附此敘明。
（三）綜上，原告提起本件訴訟，依其起訴意旨，在法律上顯然不能獲得勝訴判決，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 樓琬蓉