臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1165號
109年12月2日辯論終結原 告 廖冠群等104人（原告姓名及住所均如附表所示）共 同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師陳漢笙 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗
黃名正上 一 人複 代理人 謝承哲被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 陳雪芳
楊國溫被 告 國防部代 表 人 嚴德發（部長）訴訟代理人 張鈞翔
劉素伶被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏（主任委員）訴訟代理人 余桂美
吳品菱（兼送達代收人）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院、國防部如附表所示的訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為邱國正，嗣邱國正於訴訟進行中之民國108年7月26日離職，期間由李文忠代理，後變更代表人為馮世寬，經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第527至535頁），核無不合，應予准許。
二、本件被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會）代表人原為周弘憲，嗣於訴訟進行中變更代表人為周志宏，經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第251至253頁），核無不合，應予准許。
貳、事實概要：原告均經被告核定支領退休俸等退除給與在案。嗣因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於107年6月21日制定公布並自107年7月1日施行，被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）爰以附表原處分欄所示函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下合稱原處分），分年調整原告（不含編號96原告文世華、編號97原告蔣玉章）自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。被告退輔會自107年9月23日起停止辦理原告蔣玉章、原告文世華優惠存款。原告不服，分別提起訴願，並均經如附表訴願決定欄所示訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、原處分雖經作成，但對於之前核定退休並審定退除給與之處分並未予以撤銷或廢止，故對原告與被告間（國家）雙方具有絕對拘束力，不因服役條例之變更而有所影響。原處分竟溯及適用以減少原告之退除給與。且憲法首重人民權利維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，原告已取得之權益（確定之退除給與給付請求權利）及因此所生合理信賴（對於退除役後之老年生活規劃），可知原處分違反信賴保護原則。原告已完成提供服務而退休，且依退役時之規定領取所得給與，而為生活規劃等，被告等（國家）即有依誠實信用原則履行契約之義務，依法給付原告等退休給與等義務，原處分已違法違憲。
二、國家有實現人民享有人性尊嚴生活所應盡之照顧義務，軍人退撫基金沒有立即破產的危機，至少三十年不破產，又何來改革之必要性？被告陸軍司令部及被告退輔會對於公務人員退撫基金未實現收益，損失高達108.8億元之責，歸咎於原告承擔，何來公平之有？強行減損原告退除給與數額，未盡國家照顧義務，確已違反尊嚴之保護。
三、退除給與所占政府預算與年金支出之計算，均屬政府長期支出，亦係政府憑藉專業人員所設計而成，其中財政預算分配及政府支出收入衡平，亦為國家所評估。至於政策變動所導致之政府預算項目變更，本屬政黨政治下國家應預知之財政風險，類如國家間條約之簽訂，因執政黨輪替而可任意異動般。是以，因應政黨政治下之政策規劃，非屬所謂不可歸責於國家之情事變更。況政府近年之預算，並未因退除給與而有減少或影響，國家不得擅為減免自身債務，而恣意「假藉財政窘迫」，「杜撰違反公益」，「捏造債留子孫」等不實之詞，甚至以「米蟲」「貪婪」等極盡醜化之方式，用達「肥己支用」目的。服役條例之立法已然不具情勢變更原則要件甚明，其變更並減少退除給與之規定，已違背國家履約義務，被告等無視服役條例違法違憲事實，逕自資為原處分，洵屬違法。
四、服役條例除影響原告之退除給與，已對原告既得之財產請求權，及仰賴退休給與生活之生存權，更將造成職業軍人對國家信任度降低，影響在役國軍士氣，並造成募兵制度之困難，使現行已兵源不足之狀況更加嚴峻，已造成國防安全之重大危害，不可不慎。況除退給與之刪減，影響所及不僅係已有請求權之原告等，尚包括已在職之軍人或尚未服役者，影響層面無以想像。故於國家財政尚未達到無法支應前提下，貿然刪減退除給與，罔顧國防安全之作法，不惟不符比例原則之必要性及衡平性，更違公益原則。試問，如此無視法治原則，假借轉型正義之名，透過立法手段達其報復之慾，背信忘義，全然破壞既有法律秩序，人民生活焉得安寧？生命財產保障何在？
五、國家與原告已不具公法上職務（勤務）關係，而係國家與人民（私人）之「契約」關係。以大幅調降替代率之上限、減少退休人員之退休所得，是否為達成此目的所必要並為侵害最小之手段？又造成退撫基金長年虧損之原因，究是因支出退休人員之退休金所致，抑或最主要原因是政府並未完全依法律所定公務人員退休法第14條第4項規定：按公務人員本（年功）俸加一倍百分之十二至百分之十五費率，政府撥繳百分之六十五，公務人員繳付百分之三十五履行其應撥繳費用予基金之義務所致？抑或退撫基金之管理不良或績效不佳所致？若退撫基金之主要虧損，並非因支出退休人員之退休金所致者，則大幅調降替代率之上限以減少對退休人員退休金之支出，即違反比例原則。服役條例係以大幅調降替代率之上限、減少原告退除給與，所侵害者為原告等之重要權利及價值甚高之公益，非侵害最小及非必要，而違反比例原則至明
六、訴之聲明第2項為行政訴訟法第5條第1項的課予義務訴訟，請求權依據為修正前服役條例第23條；訴之聲明第3項是行政訴訟法第8條第1項的公法上原因發生財產上的給付之訴，公法上原因是依修法前被告應給付之金額，請求權基礎則為公法上不當得利請求權（引用最高行政法院107年度判字第176號判決），關於利息的部份類推適用國家賠償法第5條，進而適用民法第203條規定（引用最高行政法院105年度判字第622號判決）等語。
七、並聲明：
㈠、編號1至編號97及編號104所示訴願決定即附件2及編號1至編號95號、編號98號至編號102號及編號104號之被告陸軍司令部所作原處分；編號96及編號97號之被告退輔會所作原處分；編號103號之被告國防部所作原處分即附件3均撤銷。
㈡、命被告陸軍司令部、被告退輔會及被告國防部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。
㈢、被告退輔會及被告基管會，在被告陸軍司令部、被告退輔會及被告國防部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之「陸海空軍軍官士官服役條例」，給付原告等依107年6月23日施行後「陸海空軍軍官士官服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。
㈣、訴訟費用由被告等負擔。
肆、被告陸軍司令部則以：被告陸軍司令部依107年6月21日修正公布之服役條例，重新計算原告之退除給與，洵無不適法之處。且經釋字第781號解釋認為合憲，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則等語，以資抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
伍、被告退輔會則以：被告退輔會依被告陸軍司令部審定退除役人員退除給與重新計算資料，並依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」、「國軍退除役官兵退除給與發放作業規定」等規定，辦理俸金撥付作業事宜，於法並無不合。按提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，否則逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。原告訴請被告退輔會給付差額之一般給付訴訟，並非可直接行使請求權，尚須經被告陸軍司令部重新核算軍職退伍人員退除給與方可為之。原告未經先訴請被告陸軍司令部撤銷原處分確定並重新審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，逕向被告退輔會提起一般給付訴訟，於法不合。原告訴請被告陸軍司令部撤銷原處分，並依服役條例施行前所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，與原告訴請被告退輔會於被告陸軍司令部作成前項處分後，給付原告等依服役條例施行後產生之差額，兩者性質不同，並未共同為行政處分，且被告陸軍司令部所為之審定為行政處分，被告退輔會辦理退除給與發放作業為單純之事實行為，亦未符訴訟標的合一確定、事實上或法律上有同一或種類相同之原因等情形，非屬行政訴訟法第37條第1項得共同訴訟之範圍，原告對被告陸軍司令部及被告退輔會提起共同訴訟，於法無據等語，以資抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、訴訟費用由原告負擔。
陸、被告國防部則以：原處分並無違法。且釋字第781號解釋認為服役條例並無違反憲法，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則等語，以資抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、訴訟費用由原告負擔。
柒、被告基管會則以：按公務人員退休撫卹基金管理條例第2條、第4條、服役條例第3條第7款、陸海空軍軍官士官退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款規定，被告基管會僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關審定結果辦理。本案人事權責機關依服役條例規定，重新計算原告107年7月1日以後之退除給與，作成原處分，被告基管會依前開法令規定及原處分審定結果辦理支付，乃為依法行政，於法有據，並無不合等語，以資抗辯。並聲明：㈠、駁回原告之訴。㈡、訴訟費用由原告負擔。
捌、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（原告起訴狀所附附件3、各原告訴願卷、本院卷二第369至374頁）、訴願決定（原告起訴狀所附附件2、各原告訴願卷）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項為：原處分是否違反禁止法律溯及既往原則？信賴保護原則？比例原則？制度性保障之意旨？情事變更原則？是否符合轉型正義？原告與被告間是否為契約關係？原處分是否片面任意變更原告之契約內容？被告未先廢止退休審定處分即作成原處分，是否適法？
玖、本院之判斷：依據釋字第185號解釋，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。再參照111年1月4日起生效的憲法訴訟法第38條第1項規定，憲法法院之「判決，有拘束各機關及人民之效力；各機關並有實現判決內容之義務。」其立法理由也敘明：「依司法院釋字第一八五號解釋意旨，並參酌德國聯邦憲法法院法第三十一條裁判拘束力之規定，明定憲法法庭判決之效力，非僅及於聲請案件之當事人，而有對世效力。」、「所稱各機關，包括中央各機關及地方自治團體之立法及行政機關。」、「所稱【並有實現判決內容之義務】，例如各法院應依憲法法庭判決之意旨為裁判、法令主管機關應修正相關法令及行政機關應據以執行等均是…。」而關於陸海空軍軍官士官退除給與案，司法院大法官會議已在108年8月23日做成釋字第781號解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，因此，本院應依釋字第781號解釋之意旨就本件相關部分予以適用。
關於此次軍人年金改革所引發的違憲爭議，其中所涉及的爭點包括：「陸海空軍軍官士官服役條例第3條關於所用名詞定義；第26條第2項第1款及第2款關於變更軍官士官退除給與計算基準；第26條第3項及第46條第4項第1款，關於同條例施行後之過渡期間內，扣減受規範對象退除給與；第26條第4項關於最低保障金額、原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給；第29條第2項關於提高退休撫卹基金撥繳費用之基準；第34條第1項第3款關於停止受規範對象領受退休俸或贍養金；第39條第1項前段關於退除給與得隨消費者物價指數調整；第46條第5項關於同條例施行後第11年返還優惠存款本金；第47條第3項關於年資補償金之計算與結清；第54條第2項關於每年節省之退撫經費支出，全數挹注退撫基金等規定，是否涉及違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則或比例原則？侵害受規範對象之財產權、生存權、服公職權、工作權或平等權？」，業經釋字第781號解釋在案，解釋文與本件相關者略以：
(1)、服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4
項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
(2)、同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。
(3)、同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作
權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。
(4)、同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。
(5)、同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。
(6)、同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。
(7)、同條例第39條第1項前段規定：「軍官、士官退伍除役後所
支領退休俸、贍養金及遺族所支領之遺屬年金，得由行政院會同考試院，衡酌國家整體財政狀況、人口與經濟成長率、平均餘命、退撫基金準備率與其財務投資績效及消費者物價指數調整之」，與同條例第26條設定現階段合理俸率之改革目的不盡一致，相關機關應依本解釋意旨儘速修正，於消費者物價指數變動累積達一定百分比時，適時調整退休俸、贍養金及遺屬年金，俾符憲法上體系正義之要求。
釋字第781號解釋理由主要相關部分如下：
一、憲法對退伍除役人員之保障、退除給與之性質、受保障之程度與本院審查密度憲法增修條文第10條第9項規定：「國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。」係考量軍人對國家負有忠誠義務，並承擔具高度危險性之軍事工作，以保衛國家與人民安全，以及屆齡強制退伍除役之職業特殊性，而由國家提供退伍除役人員適足之生活照顧，以保障其退役後之生活條件與尊嚴。惟此憲法委託之落實，須權衡退伍除役人員適足生活之需求、國家財政資源之有限性、經濟、社會（包含人口結構變遷）等因素，而對國家財政資源為合理分配。就此，代表多元民意及掌握充分資訊之立法者，應有較大之形成、調整空間。服役條例確實考量此項憲法增修條文之意旨，而對退伍除役人員之退除給與，設有較高樓地板、特殊弱勢者不調降優存利息、編列預算挹注退撫基金等相對有利措施，以示對退伍除役人員之特殊尊重。
憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利（釋字第605號解釋參照）。
軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利（釋字第455號解釋參照）。所稱退伍金、退休俸之權利，係指軍職人員因服軍職取得國家為履行對其退伍除役後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。退除給與請求權固受憲法財產權之保障，然因退除給與之財源不同，其請求權受保障之程度，應有差異；亦即應依其財源是否係退伍除役人員在職時所提撥，而受不同層級之保障。依退撫新制年資計算之退除給與，由退撫基金支應，其財源主要有三，（1）個人提撥：現職人員依法定比率按月繳納之提撥費用本息，（2）政府提撥：政府依法定比率按月繳納之提撥費用本息，以及（3）政府補助：政府於（a）退撫基金未達法定最低收益，或（b）退撫基金不足以支應退除給與時，始撥交之補助款項本息。上開由個人提撥、政府提撥及政府補助款，均由退撫基金管理委員會統一管理，按政府別（中央政府、地方政府）、身分別（政務人員、軍職人員、公務人員、教育人員），分戶設帳，分別以收支平衡為原則。基金財務獨立，用途限於退除（撫）給與或與退除（撫）給與相關之支出（公務人員退休撫卹基金管理條例第1條第2項、第3條第1項、第4條第1項、第5條第3項及第8條參照）。又此三態樣之提撥、補助數額得依計算確定，且可由退撫基金中分離。
退除給與中源自上開（1）個人提撥費用本息部分之財產上請求權，基於個人俸給之支配性與先前給付性之個人關聯性，應受較高之保障，就此部分，本院應採較為嚴格之審查標準。立法者調降退除給與如侵害個人提撥費用本息部分，性質上幾乎無異於國家對人民財產之徵收，自不得為之。上開
（2）關於政府依法定比率按月繳納之提撥費用本息部分，為政府履行共同提撥制所應負之法定責任。基於退撫基金財務獨立性，政府依法繳納以65%計算之提撥費用本息，僅得由退撫基金管理委員會依法管理，並支付退除給與或與退除給與相關之支出。政府就此部分固不得為相異用途之使用，然因其財源源自政府預算，與上開（1）由個人俸給提撥之撥繳費用不同，性質上屬恩給制之範疇。就不合發給退除給與條件之情形，是否發給上開（2）政府提撥之費用本息及其發給要件，立法機關有一定立法形成空間。至於上開（3）（a）與（3）（b）之財源，與政府就退撫舊制退除給與〔例如以舊制年資計算之月退休俸、（一次）退伍金及優存利息等〕之支付，同屬全部源自政府預算之恩給制範疇，涉及國家財政資源分配之社會關聯性，就此財源產生之財產上請求權，立法者得有相對較高之調整形成空間，法院審查相關立法是否符合比例原則及有無違反信賴保護原則時，應採較為寬鬆之審查標準。
二、政府負最後支付保證責任之意涵及其在本解釋之考量查「由政府負最後支付保證責任」一詞見於軍公教人員之各個退休撫卹法律。82年1月20日修正公布，84年7月1日施行之公務人員退休法第8條第1項規定：「公務人員退休金，應由政府與公務人員共同撥繳費用建立之退休撫卹基金支付之，並由政府負最後支付保證責任。」84年8月2日修正公布，85年2月1日施行之學校教職員退休條例第8條第1項規定：「教職員退休金，應由政府與教職員共同撥繳費用建立之退休撫卹基金支付之。並由政府負最後支付保證責任。」84年8月11日制定公布，86年1月1日施行之86年服役條例第27條第1項規定：「軍官、士官退伍除役給與，應由政府與現役人員共同撥繳費用，設立基金負責支付之，並由政府負最後支付保證責任。」服役條例第29條第1項亦明定：「軍官、士官於退撫新制實施後服役年資之退除給與，除本條例另有規定外，應由政府與現役人員共同撥繳費用設立之退休撫卹基金（以下簡稱退撫基金）負責支給；其發生收支不足時，應視國家財政狀況檢討調整提撥費率，並由政府負最後支付保證責任。」上開規定所載「由政府負最後支付保證責任」，係為採行「共同提撥制」之退撫新制所設之配套措施。在退撫新制之下，原則上係依賴基金之運作，以支付退除給與；如基金發生收支不足時，自應有因應之道。就基金收支不足時所設之因應措施，上開相關規定內容並不全然一致。上開84年施行之公務人員退休法、85年施行之學校教職員退休條例及86年服役條例，未特別針對基金收支不足之情形，設相關因應之方式，而規定由政府負最後支付保證責任；在解釋上並未排除於基金收支確有不足時，政府得另採行其他因應措施，包括檢討調整撥繳費用基準、延後退除（休）給與起支年齡、拉長平均本俸（薪）計算期間、調整俸率（退休所得替代率）等開源節流之手段，以增加退撫基金財源、提高支付能力等。復就服役條例上開規定而言，其要求視國家財政狀況採行「檢討調整提撥費率」之改革選項；由於相較於「調整提撥費率」之下國家所必須付出之額度，國家所承擔之最後支付保證責任更為重大；倘將本條項解釋為，國家無論在任何收支不足之情形均須一律補足基金，而無須兼顧國家財政狀況（特別是財政資源合理分配情形），則此條項之運作，將產生輕重失衡之結果（亦即國家負較輕責任之「調整提撥費率」必須兼顧國家財政狀況，而國家負較重責任之「最後支付保證責任」則無須兼顧國家財政狀況）。
另由共同提撥制之精神而言，其制度設計之原意在使退撫基金以自給自足及財務收支平衡之方式運作（公務人員退休撫卹基金管理條例第8條參照）；此係與早期恩給制之下完全由政府以預算支應退撫給付根本差異所在。倘退撫基金於遇到收支平衡之困難時，未先嘗試採行上述開源節流措施，尋求因應，而完全仰賴政府預算支應，將無異回到舊日之恩給制；此反而有悖於共同提撥制之精神。是在共同提撥制之下，國家在以預算支應之前，採行上開調整撥繳費用基準、延後退除（休）給與起支年齡、拉長平均本俸（薪）計算期間、調整俸率（退休所得替代率）等因應基金財務困難之措施，符合制度之本意。從而，上開相關規定所稱「由政府負最後支付保證責任」，由共同提撥制之本旨理解，應指於採行符合信賴保護原則與比例原則之各項開源節流之相關措施仍無法因應時，為保障退伍除役人員依然領得到調整後之退除給與，由政府以預算適時介入，以維持基金之運作。
綜上，政府負最後支付保證責任意旨在於，於採行開源節流手段仍不足以維持退撫基金收支平衡時，政府應另以預算為撥款補助支應。至於立法者為因應基金收支不足之情形所採行之退除給與改革立法是否違憲，應以諸如信賴保護原則及比例原則予以檢視，而不因上開政府負最後支付保證責任之規定，即逕認立法者所採行其他以因應基金收支不足之改革選項當然違憲。
三、退除給與並非遞延工資之給付俸給與退休金（退除給與）給付請求權為服公職權所衍生之權利。俸給為在職時執行職務之對待給付，乃本俸、職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等之總和（軍人待遇條例第2條、第3條第1項及第5條參照）。由於在職期間確定，俸給總額因而可得確定。退休金（退除給與）為公職人員因服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。（一次）退伍金、退休俸、優存利息、年資補償金均屬退除給與，其中優存利息係以退撫舊制（一次）退伍金與軍保給付為本金，於退伍除役後因依法辦理優惠存款契約而取得，與俸給無涉。同理，年資補償金為對兼具新舊制年資者為退撫新制之實施而給予具舊制年資1年以上未滿15年者之補償金，與在職時之俸給無關，亦難謂其屬遞延工資。再者，勞退新制之勞工「個人退休金專戶」，係由雇主於受僱人任職期間，依月提工資分級表，按受僱人之薪資分級，提繳至少以6%計算之金額至受僱人個人退休金專戶，受僱人於符合退休條件，始得支領以該提繳金額本金及累積收益總額為限之退休金（勞工退休金條例第14條、第16條及第23條參照），性質上或可解為遞延工資之給付，然軍職人員月退休所得之總額，繫於退休後餘命之長短，二者本質上尚有差異。是退除給與並非遞延工資之給付。
四、第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背
(一)、上開規定無涉法律不溯及既往原則按新訂之法規，如涉及限制或剝奪人民權利，或增加法律上之義務，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉禁止法律溯及既往原則（釋字第620號及第717號解釋參照）。退除給與係指軍官、士官退伍除役時之給與（第3條第4款參照）。一次性之退除給與法律關係，例如請領（一次）退伍金，且未辦理優惠存款之個案，固於受規範對象受領給付時終結；非一次性之退除給與，於完全給付前，該法律關係尚未終結。此由（1）退除給與請求權可能因退伍除役後始發生之事由而停止、喪失、恢復；
（2）退伍除役人員經審定後之月退休俸，於服役條例施行前，應隨現役人員調薪而更動，於服役條例施行後，得隨消費者物價指數等之變動而調整；（3）於支領月退休俸、贍養金期間，得申請改支（一次）退伍金等規定（第34條、第36條第1項、第39條第1項、第40條、第41條、第46條第3項，及86年服役條例第25條、第34條、第35條參照），皆係建構於繼續性法律關係，可資說明。是對於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利息、月補償金、月退休俸，因退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，倘新法規變動退除給與內容，且將之適用於新法規施行後仍繼續存在之事實或法律關係，而未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。
查服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於服役條例施行後，始依服役條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優存利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額（第26條第3項、第46條第4項第1款、陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第10條第1項參照）。足見上開規定係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。釋字第717號解釋無變更或補充之必要。
(二)、上開規定調降原退休所得，與信賴保護原則、比例原則尚無違背
１、調降服役條例施行前原退休所得係為追求重要公共利益之正當目的服役條例修正施行後，退除給與中被扣減之客體為優存利息。僅具退撫新制年資之退伍除役人員之原退除給與，不在扣減之列，其個人提撥費用本息未受不利影響（行政院108年5月27日院臺年字第1080014121號復本院函、國防部108年7月11日國資人力字第1080001743號復本院函參照）。優存利息之財源全部源自於政府預算，屬恩給制之範疇。是本院就立法者採取之調降手段規定，是否符合比例原則及有無違反信賴保護原則，應採較為寬鬆之審查標準。
信賴保護原則所追求之法秩序安定，以及現代國家面對社會變遷而不斷衍生之改革需求，必須依民主原則有所回應，兩者同屬憲法保護之基本價值，應予調和。又任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對於法規未來可能變動（制定、修正或廢止），亦非無預見可能。立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。然就授予人民權益而未定有施行期間之舊法規，如客觀上可使受規範對象預期將繼續施行，並通常可據為生活或經營之安排，且其信賴值得保護時，須基於公益之必要始得變動。且於變動時，為目的之達成，仍應考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之手段，始無違信賴保護原則與比例原則（釋字第525號及第717號解釋參照）。
查86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄服役條例修正公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟查：（1）月退休所得中之優存利息，僅就以退撫舊制年資計算之（一次）退伍金及（或）軍保給付之優惠存款本金為支付；年資補償金僅就具退撫新舊制年資之舊制年資1年以上未滿15年者為給付；退撫舊制年資月退休俸之每一基數以本俸1倍加新臺幣（下同）930元計付、新制年資月退休俸之每一基數則以本俸2倍計付。此因不同年代之退撫制度設計，導致服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，月退休所得有顯著之差異。（2）優惠存款制度係因退撫制度實施之始，軍職人員俸給所得偏低，以此本俸為計算基準之退休所得，無以維持其退伍除役後基本生活所需而設立，施行迄今已逾50年。政府自63年起迄今多次調升軍公教人員待遇，其中自63年至69年7次、70年至79年8次、80年至88年每年皆有調升、90年至107年4次。又至85年底每次調整幅度為5%至20%不等（除84年為3%外），86年以後均為3%。至69年時，軍職人員起薪並未低於與其他行業就業者起薪平均數6,175元。軍職人員俸給既未持續偏低，則以該本俸為計算基準之退休所得，即難謂仍有無以維持其退休後基本生活所需之情事，從而如概以退休所得過低為由，繼續給予以遠高於市場利率計算之全部優存利息，其合理性基礎已有動搖。（3）優惠存款制度實施之初，係以臺灣銀行1年期定存利率之1.5倍計付優存利息。優惠存款年利率隨1年期定存利率浮動調整，至72年固定為18%後，1年期定存利率已經從72年7.55%，降到90年2.9 5%、99年1.16%、105年1.07%。優惠存款年利率仍維持18%不變，導致政府補貼優存利息之負擔越來越沉重。（4）年資補償金為退撫新制之實施而給予具退撫新、舊制年資者之年資補償，施行已逾20年。年資補償金之給付，使兼具退撫新舊制年資且舊制年資1年以上至15年者之月退休俸俸率均相同且最高（對於僅兼具1年舊制年資者最有利），兼具舊制年資16年以上者次之，僅具新制年資者再次之，僅具舊制年資者最低。此群體間退休所得之不均衡，將因退伍除役人員以退撫新制年資計算之服役年資所占比例越來越高，以退撫舊制年資計算之服役年資所占比例越來越低，而更加彰顯。（5）因人口結構老化，領取退除給與人數與年數增加，政府以預算支應退撫舊制退除給與持續增加。復因少子化結果，繳納費用者人數愈少，確有因應必要。（6）用以支付退撫新制退除給與之退撫基金，因自始提撥費率與收益率不足，加上國軍組織精簡案之施行，其財務收支自100年起入不敷出，且將於109年用盡（第6次精算報告參照）之際，政府適時、適當提高撥繳費用之基準、調降受規範對象之退撫新制退除給與，目的係為維護退撫基金之存續。
綜合上開理由，對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益，其目的正當。
２、上開規定採取之調降手段，有助於目的之達成，且未逾必要程度
(1)以服役年資與本俸二要素，為俸率計算基準，尚屬合理；俸率之設定，有助於服役條例目的之達成服役條例所規定之退休俸，係以本俸乘以2（即服役條例施行時，已退伍除役人員或已符合法定支領退休俸條件人員，按107年7月現役同官階俸級人員之本俸加1倍；服役條例施行後退伍除役者，以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加1倍）為基數，再乘以服役年資為基礎計算之俸率。是退休俸計算之核心要素為本俸與年資二者。
就本俸之要素而言，服役條例係以本俸乘以2計算，雖未直接將加給部分計算在內，然查現役人員所領取之職務加給、專業加給、地域加給、勤務加給等，為現役人員因擔任並執行該相關職務所為之對待給付；其退伍除役後，因已無此種職務上付出，原造成在職俸給個別差異之各類加給，自不宜作為退休所得計算之基準。而衡酌本俸係依俸給與俸點計算，為現役人員以其所占職位與年資之綜合體現、退撫新制退除給與財源之退撫基金撥繳費率係以本俸加1倍計算，以及每月本俸加專業加給之總額約為本俸之
1.6倍至1.7倍，以本俸加1倍為計算基礎，對專業加給低於本俸之屬於絕大多數之受規範對象而言，較為有利等情，得認服役條例續採退撫新制實施以來之以本俸加1倍作為基數規定，尚屬合理。
就年資之要素而言，服役條例有關核給月退休俸之俸率基準部分係以服役年資為區分，使退休所得因服役年資與職級，有合理差距。其提高退休俸俸率基準，使服役年資20年者之核給俸率為55%（服役條例施行前為40%）、年增率2%，可計服役年資40年，最高俸率士官為95%，軍官為90%。依此俸率基準計算，領取月退休俸高於上開基準之受規範對象，經10年分期調降差額後，於117年7月起之法定退休俸俸率，以服役年資20年、25年、30年、35年、40年為序，分別為以107年7月同官階俸級現役人員本俸2倍為計算式分母之55%、65%、75%、85%、95%（軍官服役年資40年者為90%）（第26條參照）；就絕大多數受規範對象而言，換算其實質薪資所得依序約為64.9%、76.7%、88.5%、100.3%、112.1%（軍官106.2%）。原每月退休所得，係指舊制年資月退休俸（本俸×1×舊制服役年資俸率加930元實物加給，並含月補償金）、新制年資月退休俸（本俸×2×2%×服役年資），與月優存利息（以舊制年資計算之軍保給付，依法辦理優惠存款而以年利率18%計算之優存利息）之總和，於超過以上開法定退休俸俸率計算之總額時，予以調降。上開俸率之設定，有助於服役條例目的之達成。
(2)上開過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之手段上開規定除設最低保障金額為扣減底限外，並考量受規範對象承受能力之差異，採取減緩其生活與財務規劃所受衝擊之下列手段：對於領取月退休俸者之原退休所得超過法定退休所得部分，依優存利息、舊制年資月退休俸（含年資補償金）、新制年資月退休俸順位，以10年為過渡期間平均調降，至無差額為止，並於第11年返還全部優惠存款本金；對於以（一次）退伍金及軍保給付辦理優惠存款，領取之優存利息超過最低保障金額者，就該超過部分相應本金之優惠存款利率，自服役條例施行日起第1、2年以12%計息、第3、4年以10%計息、第5、6年以8%計息，第7年起依6%計息，未全數扣除，過渡期間6年；對於因作戰或因公致傷、身心障礙，或於服役條例施行前年滿85歲以上之校級以下之退伍除役軍官、士官之優存利息退除給與，不予調降。因此受不利影響之受規範對象人數、平均調降數額，尚屬和緩。
３、小結：第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，與信賴保護原則、比例原則尚無違背綜上，原對退伍除役人員較為有利之退撫制度有其時代背景，嗣因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象，然實非可歸責於受規範對象，且受規範對象對舊法規之繼續施行亦有應受保護之信賴利益。惟基於上開（二）1、2之理由，上開調降原退休所得之相關規定，對原退除給與作適度之調降係為達成下列目的：（1）平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；（2）處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；（3）降低政府因補貼優存利息之財務負擔；（4）因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；（5）延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
五、第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨，尚無違背服役條例第26條第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」上開最低保障金額之設定，係考量軍職人員職業特殊性與服役年限之限制，並參酌制定在前之公務人員退休資遣撫卹法及公立學校教職員退休資遣撫卹條例關於最低保障金額之規定〔即服役條例施行時公務人員委任第一職等本俸最高級之本俸額與該職等一般公務人員專業加給合計數額，亦即3萬3,140元（即1萬4,890元+1萬8,250元）〕，而採軍官（非士官）之第一階少尉一級之本俸及專業加給合計數額，作為退休所得最低保障金額〔即3萬8,990元（即2萬380元+1萬8,610元）〕，此項金額高於維持退休公教人員之基本生活所需（即編制內委任一職等一級公務人員月俸額，釋字第280號解釋參照），尚稱合理，與憲法保障服公職權之意旨尚無違背。
按退休所得之計算基準有二：服役年資及依俸級與俸點計算之本俸。此乃在維持退休所得因服役年資與職階產生之差距。原退休所得低於最低保障金額者，或因其服役年資較短，或因其在職時之本俸較低所致，而非因服役條例所造成。上開後段規定係保障原低於最低保障金額者之退休所得不被調降，其性質係在保障退伍除役人員之權益，而非不利於其等之規定。又最低保障金額係指經調降差額後之退休所得，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額（第26條第4項前段但書參照）。此與最低生活費標準（社會救助法第4條參照）之概念有別。是對原退休所得低於最低保障金額者，即使不予補足，亦尚與憲法所保障之生存權無違。
綜上，上開規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。
六、第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨，尚無違背服役條例第46條第5項規定：「依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」為發還優惠存款本金之時間點規定。依服役條例規定，應被調降之原退休所得差額，係依序以優存利息、舊制年資月退休俸（含年資補償金）、新制年資月退休俸之順位扣減。於10年之調降過渡期間，政府仍就上開優惠存款全部本金，繼續支付以小於18%年利率計算之優存利息（陸海空軍軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第4條規定參照）。又查並無依服役條例第26條第3項規定分10年調降差額之受規範對象，於10年調降期間屆至前，優存利息已經全額扣除情形；另受規範對象於10年期間屆滿前，得隨時終止優惠存款契約取回優惠存款本金，不再受領相對優惠之利息（國防部108年7月11日國資人力字第1080001743號復本院函參照）。是上開第46條第5項規定於第11年自原退休所得扣除全部差額後，始將優惠存款本金全數發還，符合有本金始有孳息原則，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。
七、第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背查依退撫舊制與退撫新制計算之月退休俸基數不同（第26條附表一與二參照），加上現役人員必須依退撫新制繳納提撥費用為退撫舊制所無，為退撫新制之推行並避免具退撫舊制年資未滿15年，於退撫新制實施後退伍除役者，減損其月退休俸而設置年資補償金制度。使具新、舊制年資且其舊制年資1年以上未滿15年者，其舊制年資部分一律補足計算。以其財源而言，上開年資補償金仍屬恩給制之範疇。就其調整，本院應採寬鬆標準，予以審查。服役條例第47條第3項規定：「本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。無餘額者，不再補發。」使兼具退撫新、舊制年資且已領取月補償金者，於服役條例施行後，由政府發給依一次年資補償金核計之應領餘額，無餘額者不再補發。上開規定與法律不溯及既往原則尚無違背。
就已選擇領取月補償金之退伍除役人員而言，其對繼續領取月補償金，確有值得保護之信賴利益。惟立法者所採上開補償金之措施，如為追求高於個人信賴利益之正當公共利益，於考量受規範對象承受能力之差異後，採取合理補救措施或訂定過渡期間之條款，以減緩衝擊，即與信賴保護原則及比例原則無違。
如前所述，於服役條例修正施行後計算、結清月補償金，在於使同一群體中具相同服役年資與職階者之退除給與，不因服役期間之不同而有明顯之差異。其所追求之目的，自屬正當。又上開規定係以一次補償金總額為準，一體適用於各該退伍除役人員，於扣除已領之月補償金後，以一次補發其餘額作為補救措施；無餘額者，不再補發，並未溯及追回超過一次補償金總額之已領取部分，亦均屬合理之緩和手段，且與上述目的之達成間，有合理關聯。是上開規定尚與信賴保護原則及比例原則無違。
又依國防部107年7月9日國資人力字第1070001907號函所示，有關月補償金之發放仍依服役條例第26條規定辦理，是上開規定事實上並未執行，併予敘明。
八、綜上，可知釋字第781號先將憲法對於退伍除役人員之保障、退撫給與之性質、受保障之程度與審查密度予以說明，認為退撫給與關於政府提撥、政府補助部分，性質上屬於恩給制，立法機關有一定的立法形成空間與相對較高的調整形成空間，司法機關在審查是否符合比例原則及有無違反信賴保護原則時，應採取較為寬鬆之審查標準。至於政府負最後支付保證責任意旨在於，由共同提撥制之本旨理解，是指於採行符合信賴保護原則與比例原則之各項開源節流相關措施仍不足以維持退撫基金收支平衡時，政府應另以預算為撥款補助支應。不因上開政府負最後支付保證責任之規定，即逕認立法者所採行其他以因應基金收支不足之改革選項當然違憲。且退除給與並非遞延工資之給付，而是因公職人員服公職而取得之國家對其退休後生活照顧義務之給與。關於非屬一次性之退除給與，諸如月優存利息、月補償金、月退休俸，因退撫給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中尚未完全具體實現，若未調降或追繳已領受之退除給與，即非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。依服役條例規定扣減之退休所得之財源，既屬恩給制之範疇，調降服役條例施行前原退休所得係為追求重要公共利益之正當目的，相關規定採取之調降手段，有助於目的之達成，且未逾必要程度，亦即以服役年資與本俸二要素，為俸率計算基準，尚屬合理；俸率之設定，有助於服役條例目的之達成。且服役條例關於過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之手段。經核與信賴保護原則、比例原則尚無違背。且服役條例對於最低保障金額之設定，高於維持退休公教人員之基本生活所需，未違反憲法保障服公職權、生存權意旨。至於優存本金發還之時間點，符合有本金始有孳息原則，與憲法保障財產權意旨並無違背。年資補償金性質上屬於恩給制，本次修法並無溯及既往適用或追回已領取部分，也能採取補救措施或訂定過渡期間條款，減緩衝擊，均屬合理之緩和手段，與所欲達成之目的有合理關聯，與信賴保護原則、比例原則尚無違背。故原告主張原處分適用新法因違反法律不溯及既往、法治國家法安定性原則、信賴保護原則、比例原則、誠信原則、平等原則、公益原則而違法、以轉型正義行報復之實、侵害原告財產權、未盡國家照顧義務、違反人性尊嚴等語，並無可採。
九、原告（不含原告蔣玉章、原告文世華）雖主張其退伍給與之內容、種類、金額在核定退伍當時即已確定，被告有依契約給付之法定義務而不得片面變更等語。惟查，退伍軍人與國家之間已無契約關係，退撫基金關於退伍軍人給付，在啟動本次年改之前，確實已發生可預見而迫在眉睫的財務危機，而退伍人員的退休生活照顧極為重要，為了避免退撫基金用盡而無法給付，對於退伍人員的生活與各項權益造成嚴重的問題，所以必須進行制度調整，行政部門與立法部門為此就不同改革方案已進行多次委員會議、國是會議、討論程序，也考量過例如退撫支出對國家財政狀況的影響、國家資源分配的公平性、代際間的正義，基金經營績效、退撫制度是否採取不同規劃等，最後形成服役條例所設計的制度，並經釋字第781號以退撫基金財源的來源予以區分為個人提撥與政府恩給的不同，對於兩者做出不同的違憲審查標準，進而認為就政府恩給部分，立法者為了達成公益的維護，所採取的制度改革手段，享有較大的政策形成空間，並不是完全不能調整，並只限於向後生效，而非溯及既往適用，已將包括原告所主張的事項考慮在內之後，做成如上的合憲解釋。故原告上開主張，仍不足以證明服役條例有何違憲。
十、原告（不含原告蔣玉章、原告文世華）雖又主張之前原告退伍時之退除給與處分，並未經撤銷或廢止，則之前處分仍具有拘束力，而與原處分並存聯立，原處分顯已違法無效云云。然按退除役人員支領非一次性退除給與之情形，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，倘法規關於退除給與內容有所變動，新法規自應於施行後適用於該繼續存在之事實或法律關係，前揭司法院釋字第781號解釋理由已經闡明。又修正後服役條例第26條第2項、第3項且分別明定「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準」與該條例修正施行前每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額超過（或未超過）前開基準計算之退休俸之處理，被告國防部陸軍司令部依上開規定據以重新計算退除給與，原處分主旨且均載明「自107年7月1日重新計算」之意旨，則就退除給與之內容觀察，並無所謂「原處分與之前處分並存聯立」而致原處分違法或無效之情形。原告上開指摘，並非可採。
十一、又關於編號96原告文世華、編號97原告蔣玉章部分，另予敘明如下
㈠、按服役條例第34條第1項第1款及第2項前段分別規定：「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。」、「本條例修正施行前已有前項第一款或第二款情形者，自修正施行之日起算屆滿三個月之次日起，停止領受退休俸或贍養金之權利，至原因消滅時恢復。有前項第三款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。」。服役條例第46條第1項及第3項分別規定：「退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。」、「依第一項規定辦理優惠存款者，如有第三十三條第一項但書或第三十四條、第四十條、第四十一條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」。
㈡、服役條例第34條第1項第1款及第2項前段修法理由略以：「
二、為規範支領退休俸或贍養金之軍官、士官就任或再任有給職務須停止領受退休俸或贍養金，爰修正本條規定。三、鑒於立法院審議九十九年度中央政府總預算案時決議，要求解決退伍軍人就任或再任政府捐助成立之財團法人職務支領雙薪問題；立法院預算中心及部分立法委員亦針對退休公務人員就任或再任與政府經費補助有關之法人或政府轉投資公司職務同時領取月退休金及薪資情形，要求應訂定相關規範予以限制，爰考量軍人服役特性，重新明定停支退休俸或贍養金之就任或再任職務範圍。四、本條所稱薪酬總額係指每月因職務所固定或經常領取之薪金、俸給、工資、歲費或其他名義給與等各種薪酬收入之合計數。另所稱每月因職務所固定或經常領取之薪金、俸給、工資、歲費包含經常性按時、按日或按件計給報酬者；所稱其他名義給與，指浮動性報酬（如加班費、非固定性之專題演講或課程講授之鐘點費、獎金等給與，以及依實際出席次數按次支給之出席費或兼職費與覈實支給之交通費、差旅費及日支費等費用）以外之給與。…五、為保障業於本條例修正施行前，已就任或再任第一項第一款或第二款之職務人員權益，爰增訂第二項，明定給與符合上開條件者之三個月過渡期間，俾供審酌是否繼續任職，及有第一項第三款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。」
㈢、查原告文世華於104年11月15日退伍，經核定支領退休俸及優惠存款利息，於105年4月27日另就任公職即內政部空中勤務總隊約聘飛行員，依「內政部空中勤務總隊約聘飛行員及空勤機工長由後備軍人轉任比序表」支領424薪點，於原處分作成時仍在職等情，有內政部空中勤務總隊約聘通知書、內政部空中勤務總隊聘用契約書、具結書、勞工保險年資查詢可參（見原告文世華之訴願卷第12-15頁）為原告文世華所不爭執。又查原告蔣玉章於101年7月16日退伍，經核定支領退休俸及優惠存款利息，同日另就任公職，於原處分做成時仍在職等情，有被告退輔會管制簿資料檢視1紙可參（見原告蔣玉章訴願卷第9頁），為原告蔣玉章所不爭執。從而，被告退輔會做成原處分並無違法，原告文世華、蔣玉章訴請撤銷，並無可採。
十二、關於訴之聲明第二項：命被告陸軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。查原告訴之聲明第2項既是請求法院判決命被告國防部陸軍司令部依舊服役條例做成退除給與的行政處分，依原告主張是依據行政訴訟法第5條第1項提起之課予義務之訴（本院卷二第125頁），而依行政訴訟法第5條第1項規定：人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。本院遍查全卷未能發現原告曾經依法提出申請，被告於法令所定期間內對申請案應作為而不作為或予以駁回，原告復進行訴願程序之情形，故原告訴之聲明第二項應屬訴不合法，本應以裁定予以駁回。惟本院認為訴之聲明第二項實際上是原告在實體法上的攻擊防禦方法，且以判決方式予以處理較裁定程序更為周延，並無不妥，故不另以裁定駁回，而於本件判決說明其訴不合法即可。
十三、關於訴之聲明第三項：被告退輔會及被告基管會，在被告陸軍司令部、被告退輔會、被告國防部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之服役條例，給付原告依107年6月23日施行後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。經本院闡明並請原告說明其訴訟類型與實體法律依據（本院卷二第125頁），原告主張其訴訟類型為行政訴訟法第7條給付之訴，請求權基礎為公法上不當得利請求權（本院卷二第125頁）。惟訴之聲明第三項是以被告陸軍司令部、被告退輔會、被告國防部依據原告訴之聲明第二項作成處分後，且經被告退輔會及被告基管會拒絕給付之後，原告權利始有保護之必要。
而原告訴之聲明第一項、第二項既均經本院予以駁回，則訴之聲明第三項自亦無從單獨存在予以准許之可能，應一併予以駁回。
十四、從而，被告陸軍司令部依據服役條例之規定，重新計算原告（不含原告蔣玉章、原告文世華）自107年7月1日起之每月退休所得如原處分重新計算表，其金額經核符合法律所定標準，於法並無違誤。被告退輔會自107年9月23日起停止辦理原告蔣玉章、原告文世華優惠存款，於法亦無違誤。服役條例既經司法院大法官會議做成釋字第781號解釋認為符合憲法規定，本院自應依其意旨審理案件。
㈠、至於下列原告有起訴逾期（起訴日為108年6月14日，本院卷一第25頁）起訴不合法之情形，亦即㈠、編號9原告蔡宏濤之107年7月26日處分之訴願決定送達日為108年4月12日（見107年6月25日原處分之訴願可閱卷第24頁、107年7月26日原處分之訴願可閱卷第30頁），查原告蔡宏濤住所為台北市，並無在途期間應扣除，其至遲應於108年6月12日起訴，起訴已逾期；㈡、編號17原告余嗣英之訴願決定送達日為108年3月26日（訴願可閱卷第21頁），查原告余嗣英住所為台北市，並無在途期間應扣除，至遲應於108年5月26日起訴，起訴已逾期；㈢、編號22原告姜治家，其107年6月25日原處分、
10 7年7月26日原處分之訴願決定分別於108年2月12日及108年4月9日送達（見107年6月25日原處分之訴願可閱卷第22頁、107年7月26日原處分訴願可閱卷第23頁），查原告姜治家住所為新竹市，加計4日在途期間後，其至遲應於108年6月13日起訴，起訴已逾期；㈣、編號29原告張力行之107年6月25日原處分之訴願決定於108年4月3日送達（見107年6月25日原處分之訴願可閱卷第21頁），查原告張力行住所為新北市，加計2日在途期間後，其至遲應於108年6月5日起訴，起訴已逾期；㈤、編號37原告張明甫之107年6月25日原處分之訴願決定於108年4月9日送達（見107年6月25日原處分訴願可閱卷第20頁），查原告張明甫住所為台北市，並無在途期間應扣除，其至遲應於108年6月9日起訴，起訴已逾期；㈥、編號55原告林蔚民107年6月25日原處分之訴願決定於108年4月8日送達（107年6月25日原處分訴願可閱卷第20頁），查原告林蔚民住所為新北市，加計2日在途期間後，其至遲應於108年6月10日起訴，起訴已逾期；㈦、編號74原告符興民107年6月25日原處分之訴願決定於108年1月25日送達（107年6月25日原處分訴願可閱卷第25頁），查原告符興民住所為新竹市，加計4日在途期間後，其至遲應於108年3月29日起訴，起訴已逾期；㈧、編號89原告黃楷峻分別對於107年6月25日原處分、107年7月26日原處分提起訴願，以較晚送達的107年7月26日原處分之訴願決定之送達日期為108年3月19日而言（見107年6月25日原處分訴願可閱卷第20頁、107年7月26日原處分訴願可閱卷第9頁），查原告黃楷峻住所為桃園市，加計3日在途期間後，其至遲應於108年5月22日起訴，起訴已逾期；㈨、編號98原告賈靜如107年6月25日原處分之訴願決定於107年12月4日為寄存送達生效日（見107年6月25日原處分之訴願可閱卷第20頁），查原告賈靜如住所為台北市，並無在途期間應扣除，其至遲應於108年2月4日起訴，起訴已逾期；㈩、編號99原告張豫忠之107年6月25日原處分之訴願決定於108年3月27日送達（見107年6月25日原處分之訴願可閱卷第20頁），查原告張豫忠住所為新北市，加計2日在途期間後，其至遲應於108年5月29日起訴，起訴已逾期；、編號102原告張春傑107年6月25日原處分之訴願決定於107年12月18日送達（見107年6月25日原處分訴願可閱卷第20頁），查原告張春傑住所為新竹市，加計4日在途期間後，其至遲應於108年2月22日起訴，起訴已逾期；、編號103原告楊智平107年6月25日原處分之訴願決定於107年10月25日為送達（見107年6月25日原處分訴願可閱卷第22頁），查原告楊智平住所為台北市，並無在途期間應扣除，其至遲應於108年12月25日起訴，起訴已逾期；、編號101之原告馬玉濱並無針對107年7月26日原處分提起訴願（見本院卷二第207頁），且107年12月25日107年退決字第19439號訴願決定（即針對107年6月25日原處分所提訴願）亦已於108年2月27日送達，查原告馬玉濱住於台北市，亦無在途期間可加，顯然逾越起訴法定期間（見本院卷二第337-339頁）；、編號104原告雷宜穆就其108年1月31日108年退決字第08533號訴願決定（即針對107年7月26日原處分所提訴願）已由原告雷宜穆於108年3月20日簽收（見本院卷二第233至235頁），且107年12月25日107年退決字第22480號訴願決定（即針對107年6月25日原處分所提訴願）亦已於108年3月15日送達，即使以原告雷宜穆住於高雄市加計11日在途期間，顯然逾越起訴法定期間（本院卷二第339頁）。上開各原告雖原應以裁定駁回起訴，惟本院認為以實體理由之判決駁回更能保障其等權利且程序上更為周延，附此敘明。
㈡、又編號7號原告周偉雄並未對107年9月18日之原處分提起訴願、編號45號原告林詩訓並未對107年6月25日原處分提起訴願、編號50號原告童建國、編號51號原告洪茂森、編號73號原告謝文脩均未對107年7月26日原處分提起訴願，查上開107年9月18日之原處分、107年7月26日之原處分都是對於107年6月25日之原處分之更正原有的計算錯誤，故依前述法律規定與實務見解，可知此種情形屬於顯然錯誤，被告陸軍司令部予以更正，並不影響107年6月25日處分書及退除給與重新計算表之規制內容或效力，本院因此將上述原告之107年6月25日、107年7月26日、107年9月18日的處分書及退除給與重新計算表視為實質上的一個處分，無須予以區分。故上開原告僅對於107年6月25日原處分提起訴願，進而於法定期間內提起本件訴訟，雖未對後來的更正處分提起訴願，並不影響其等於本件起訴之合法性。附此敘明。
拾、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，並無不當。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，均為無理由，應予駁回。另原告訴請如訴之聲明第2、3項部分，亦因不合法及無權利保護必要均應予駁回。
拾壹、本件事證已臻明確。兩造其餘攻擊防禦方法，經核對於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
拾貳、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
書記官 林淑盈