臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1168號
109年2月27日辯論終結原 告 李連生被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗（兼送達代收人）
賴政宇黃名正上 一 人複 代理人 洪啓明上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年3月20日108年退決字第17220號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴時訴之聲明除請求撤銷訴願決定及原處分(即民國107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函暨檢附之重新計算表)，及請求被告作成補發加計原告軍校年資之退除給與差額之行政處分（後者另經本院裁定駁回）外，另一併請求被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日修正施行前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）核發退除給與差額，並加計年息5%之利息，及列為訴之聲明之「原告依新條例所核算之退除給與金額，不得扣除二代健保補充保費」部分（本院卷第11至12頁）業經原告於108年12月18日準備程序期日當庭減縮而予以撤回，並據被告當庭同意（本院卷第110至111頁之筆錄），且原告前開撤回部分核無礙於公益之維護，符合同法第113條規定，先予敘明。
二、事實概要：原告前經被告依陸海空軍軍官士官服役條例規定，以87年4月21日(87)信守字第08284號函（下稱前核定）核定於87年5月31日退伍，並核定退除給與在案。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函（專案編號：00-00-00000）暨檢附之已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱原處分），重新計算而分年調整原告自107年7月至117年6月底及117年7月後之退除給與。原告不服，遞經國防部駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告係107年7月1日前即經被告審定退伍之軍官，並經被告以前核定依法核給支領退休俸、優惠存款利息等退除給與在案。被告卻在前核定作成之20年後，未考量原告服役之基礎條件、時空背景與現下不同，溯及既往重新計算審定原告之退除給與，侵害原告財產權，違反法律禁止溯及既往原則、比例原則及對軍人之制度性保障，原處分應不生效力，否則亦應溯及既往認定列計原告之軍校年資，方屬對原告之公平對待，被告未予注意亦有違行政程序法第6條、第9條規定之違法。又依原處分記載，原告所領取屬優惠存款利息之部分，亦屬退除給與，並非補貼，依法不應就此金額列扣全民健康保險之補充保費，原處分此部分列載，亦有違法等語。
(二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
(一)被告係依服役條例規定，就原告自107年7月1日後之退休俸等退除給與重新計算，並未及於107年7月1日前之退除給與，針對服役條例107年7月1日修正施行後原告之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非真正溯及既往，且本次修法規定之變動有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。另依原告退伍時之陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則規定，並無軍校基礎教育時間得併計退除年資之規定，被告所為前核定，自無從將原告軍校基礎教育年資併計退除年資，原處分據以辦理，並無違誤等語，資為抗辯。
(二)並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有前核定（本院卷第87至89頁）、原處分（本院卷第31至32頁）、訴願決定（本院卷第33至38頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原處分所據法律，有無侵害原告財產權、對軍人之制度性保障，或違反法律禁止溯及既往原則、比例原則等而牴觸憲法或屬違法？原處分有無違反行政程序法第6條、第9條規定等違法？原告訴請撤銷，是否有理？
六、本院之判斷如下：
(一)按服役條例第23條第2項規定：「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。」第2項規定：「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」同條第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。」同條第4項規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第26條第3項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」。
(二)次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘束，應依解釋意旨作成裁判。
(三)原處分並無如原告主張之牴觸憲法或違法等情由：
1.本件原告就被告作成原處分所適用各該規定，指摘有前開侵害原告財產權、對軍人之制度性保障，或違反法律禁止溯及既往原則、比例原則等涉及違憲之事由，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原告前開指摘所據情由，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中，均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由書參、三、五、六、七、八、九），依憲法第78條規定暨司法院釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就原告指摘再行論述之必要。
2.其次，原告並不爭執被告以原處分重新計算之內容，乃依照服役條例第26條、第46條等各該規定辦理，原處分所據各該法律規定既經認無牴觸憲法之情，被告依法適用並作成原處分，自亦難認有原告指摘原告財產權、對軍人之制度性保障，或違反法律禁止溯及既往原則、比例原則等違法事由存在；原告另稱原處分未能考量往昔條件不同，未予公平對待云云，以原處分重新計算調整之內容，乃自107年7月1日後繼續核給原告之退除給與，對原告及現職人員而言，同係基於目前時空環境下所為對軍人之核給，僅係法定給與名稱、條件等有所不同，並無原告所稱時間不同之問題，且現職人員無論給與內容或任職起始時間，均與原告情形委不相同，亦難認原告有何可執現職人員之核給同於原告前曾取得之給與，故可基於與現職人員平等之訴求，故而主張其仍可取得符合修正前服役條例計算標準之退除給與，是原告此部分主張，亦無理由。
3.此外，原處分係在前核定之原告服役年資已確定下，方適用服役條例規定為退除給與數額之調整，並未就前核定確定之原告服役年資有所更動，原告所爭執其服役年資應否列計所主張軍校年資乙節，並不在原處分形成之法規制力範圍內，而屬對前核定有無違誤之爭執，但原告亦不爭執並未曾就前核定提起行政救濟，被告本於前核定之存續力及構成要件效力，在前核定未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，以之為基礎而作成原處分，自無違反行政程序法第6條、第9條等違法可言，原告此部分主張，亦不足採。又原告另謂原處分內容，有就其得領取之優惠存款利息扣付全民健康保險補充保費，並認違法者，其所指補充保費之扣取與否，核非被告權責範圍，更非原處分所定之內容，原告執此指摘原處分係違法，應屬誤解，亦予指明。
七、從而，原告前開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，提起此部分撤銷訴訟，為無理由，應予駁回。至原告另依行政程序法第6條、第9條提起課予義務訴訟部分(即訴之聲明請求被告應作成加計原告軍校年資2年3個月之年資為核定年資，並作為退除給與重新審定的基礎之行政處分者），本院另以裁定駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 李淑貞