臺北高等行政法院裁定
108年度年訴字第1168號
109年2月27日辯論終結原 告 李連生被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 何彥宗（兼送達代收人）
賴政宇黃名正上 一 人複 代理人 洪啓明上列當事人間有關陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」是提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起，倘未踐行提出申請、訴願之各該程序而逕行提起課予義務訴訟者，核屬起訴不備其他要件，而其情形又不可以補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回之。
二、原告前經被告以民國87年4月21日(87)信守字第08284號函（下稱前核定）核定於87年5月31日退伍，並以其舊制核定年資24年、新制核定年資1年9月（二者合計25年9月）而核定其退除給與在案（原告並未提起行政救濟）。迨被告基於107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）規定，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函（專案編號00-00-00000）並檢附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱另處分），調整原告自107年7月後之退除給與，原告主張依行政程序法第6條、第9條規定，其前尚有在軍校就讀之年資計2年3月部分，亦應採計並核給退除給與，遂逕行提起本件行政訴訟，求為判決：被告應作成加計原告軍校年資2年3個月之年資為核定年資，並作為退除給與重新審定的基礎之行政處分。
三、經查，本件原告主張依行政程序法第6條、第9條規定，請求被告作成如前開訴之聲明所示之行政處分，應係依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，惟原告既自承並未曾就前開請求向被告提出申請（本院卷第111頁之筆錄），更未曾就此提起訴願；又其前因不服另處分而提起訴願時，雖在該訴願書（國防部收文戳載日:107年7月17日）事實欄中，曾述及被告未加計軍校年資致其受有損失等內容，被告應予加計等情（訴願可閱卷右上角第5至6頁），惟該訴願書係向國防部提出，並非被告，訴願書主要內容又係對另處分為救濟陳述，客觀上實無從憑此認原告上開記載，屬於向被告申請作成如訴之聲明所示行政處分之行為，由事實上被告並未作此理解，亦可明之。況本件原告提起此部分課予義務訴訟所主張之法律依據即行政程序法第6條、第9條，本難認有具體規定涉及如原告訴之聲明所示內容，參酌被告作成另處分所據之原告服役年資，復係基於前核定處分之存續力及構成要件效力而來，在前核定已確定之服役年資未經變更前，亦難認原告可就此直接請求被告給付，本件亦無可資闡明為其他訴訟類型之必要，亦予指明。從而，原告就如訴之聲明所示請求，在未曾向被告提出申請前，即遽行提起本件課予義務訴訟，依前揭規定意旨及說明，核屬起訴要件不備，依其情形且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，裁定駁回之。
四、原告一併起訴請求撤銷另處分及訴願決定部分，業經本院另以判決駁回，附此敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 李淑貞