臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1177號
109年5月6日辯論終結原 告 陳烱岳
鄒瑞恆共 同訴訟代理人 張祐豪 律師（兼共同送達代收人）被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）訴訟代理人 林剛伊（兼共同送達代收人）
周秀娟鄭彗伶被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 楊震宇
陳雪芳被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周弘憲（主任委員）訴訟代理人 余桂美
金仲文（兼送達代收人）上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年3月20日108年退決字第18193號、108年3月7日108年退決字第13131號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）代表人原為張哲平，嗣於訴訟進行中變更代表人為熊厚基，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第205-206頁）；被告國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原為邱國正，於訴訟進行中曾由李文忠代理，復變更為馮世寬，茲據退輔會現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第261-262頁），均核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告均經空軍司令部於民國107年6月30日前核定退伍，並支領退除給與。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，分別以107年7月26日國空人勤字第1070008148號函及該函文所附之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（專案編號：00-00-00000）及107年6月25日國空人勤字第1070006897號函及該函文所附之「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（專案編號：00-00-00000）（下合稱原處分），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。
原告均不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠按行政程序法第123條、第124條及最高行政法院63年判字第
558號判例意旨，空軍司令部未撤銷或廢止原告之原退伍處分即作成原處分，且兩者有內容重疊，則原退伍處分仍對原告與行政機關雙方具有拘束力及效力，並不因法令變更而有影響，產生原處分與原退伍處分並存聯立情形。
㈡原處分附表僅表明係依修正後服役條例就原告之退除給與為
重新審定，惟原處分並未記載原退伍處分已經廢止，抑或是僅就金額審定計算變更，是以，原處分是否有廢止原退伍處分之法效性、係全部或一部廢止，均未記載，顯然已違背行政程序法第5條行政內容應明確之明確性原則。
㈢按憲法第171條第1項、第172條、行政程序法第126條、司法
院釋字第620號、第717號解釋意旨，原告業與國家間不具公法上職務關係，原告退役時，已完全實現依修正前服役條例應給予退除給與之構成要件，原告係因退役事實而取得請求退休給與之地位，並非跨越新、舊法規施行時期，僅退輔會按時發放退除給與金額事實行為為橫跨新、舊條例施行時期，兩者不可混淆。是以，本件並非司法院釋字717號解釋理由書所稱適用新法規之情形，無學理上所謂不真正溯及既往之適用，原處分減少原告退除給與且未給予補償，有違法律不溯及既往原則及信賴保護原則。
㈣原告理解修正前服役條例並將其規定之退除給與納入志願服
役之考量，而與國家訂立公法上職務關係，其薪俸與退除給與應屬其勞務之對價，國家不得任意減少，況原告已為退役人員，就公法上職務關係已履約並終止，在非可歸責下，國家為減免自身債務而恣意修法違約減少應給付原告之退除給與，並作成原處分，已違背行政法上情事變更原則。
㈤原處分及修正後服役條例侵害原告生存權、財產權、工作權並對國防安全產生危害等，違背公益原則：
⒈修正後服役條例及原處分並未考量原告利益及國防整體公益目的，是否符合公益原則容有懷疑。
⒉服役條例修正前，國家財政並無因退除給與而不能繼續運作
，且我國並無舉債水平過高之財政風險，又退撫基金經本次修法後仍有破產之可預期風險，故修正後服役條例亦無法完全免除年金破產之情形，不合於比例原則之適當性。
⒊原處分計算之依據是否有評估每年物價波動及消費水準，按
各職等、年齡層給與不同減少退除役給與方案，避免齊頭式或錯誤衡量各層級之人均消費，造成對特定族群有非限制最小之財產權侵害可能，而違反比例原則之必要性等情。
㈥並聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命空軍司令每月應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。
⒊退輔會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管
會），在空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役條例，給付原告依修正後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。
四、空軍司令部則以：㈠原告前經空軍司令部於107年6月30日前核定支領退除給與，
嗣空軍司令依修正後服役條例，重新計算原告之退除給與，洵無不適法之處。
㈡原告主張空軍司令部作成重新計算之違法行政處分，其所依
據之修正後服役條例等規定違背信賴保護原則及法不溯及既往原則，侵害原告之財產權與生存權，處分已然違法，應予撤銷云云，固非無見，惟按司法院釋字第717號解釋及該號解釋大法官協同意見書之意旨，本件原告退除給與重新計算，乃依修正後服役條例規定，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日以前之退除給與，107年7月1日修正後服役條例施行以後之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
㈢原處分乃是基於有效之原退伍給與核定處分為基礎，並以原
退伍給與核定處分金額超過服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，原退伍給與核定處分之存續為原處分構成效力之一部，故原退伍時之退除給與之處分並無撤銷或廢止原處分之必要等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、退輔會則以：㈠依國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款規定：「本
會掌理下列事項：……六、退除役官兵之退除給與發放。」其退除給與，係指空軍司令部依修正後服役條例等法令核定，應發給退伍除役人員之各項給與，如退伍金、退休俸、贍養金等項目。退輔會依空軍司令部審定退除役人員退除給與重新計算資料，並依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定」、「國軍退除役官兵退除給與發放作業規定」等規定，辦理俸金撥付作業事宜，於法並無不合。㈡按提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，應限於請求金額已
獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。質言之，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，否則逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正（最高行政法院90年度判字第2369號判決參照）。原告訴請退輔會給付差額之一般給付訴訟，並非可直接行使請求權，尚須經空軍司令部重新核算退除給與方可為之。原告未先訴請空軍司令部撤銷原處分確定，並由空軍司令部重新作成給付原告退除給與之處分，逕向退輔會提起一般給付訴訟，於法不合，應不受理。
㈢原告訴請空軍司令部撤銷原處分，並依修正前服役條例所審
定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，與原告訴請空軍司令部作成前項處分後，給付原告依修正後服役條例產生之差額，兩者性質不同，並未共同為行政處分，且空軍司令部所為之審定為行政處分，退輔會辦理退除給與發放作業為單純之事實行為，亦未符訴訟標的合一確定、事實上或法律上有同一或種類相同之原因等情形，非屬行政訴訟法第37條第1項得共同訴訟之範圍，原告對空軍司令部及退輔會提起共同訴訟，於法無據等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
六、基管會則以：基管會僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關審定結果辦理。本案人事權責機關空軍司令部依修正後服役條例規定，重新計算原告107年7月1日以後之退除給與，作成原處分，基管會依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條、修正後服役條例第3條第7款、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款及原處分審定結果辦理支付，乃為依法行政等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
七、上開事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，有原處分（本院卷第53-71頁）、訴願決定（本院卷第27-52頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。經核本件爭點厥為：被告依修正後服役條例規定，以原處分重新審定計算變更原告自107年7月1日起之退除給與，有無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則、人性尊嚴、情事變更原則、公益原則，而侵害原告之財產權及生存權？
八、本院之判斷：㈠按修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施行
前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；未滿1個月者，以1個月計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。（第5項）本條例修正施行前現役已符合法定支領退休俸條件或本條例修正施行前、後依第15條第1項第3款、第4款規定退伍者，其退撫新制施行後退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。（第6項）依本條例第23條第1項第1款支領或第2款、第3款擇領退伍金者，退撫新制施行後之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。（第7項）依本條例第23條第1項第2款、第3款擇領退休俸或贍養金者，退撫新制施行後至本條例修正施行日止之服役年資，每增1年加發0.5個基數之一次退伍金，最高加給10個基數為限。」第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉1級本俸及專業加給合計數額者：(一)少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。(二)超出少尉1級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。4.自施行日第7年以後，年息6%。二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉1級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」司法院釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之……。」㈡經查，空軍司令部係依修正後服役條例第26、46條等規定，
重新審定並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，業據原處分載明。又立法委員江啟臣、李鴻鈞、高金素梅等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期。於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。又立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此舊法規將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。惟對原退除給與作適度之調降，係為達成：1.平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異；2.處理受規範對象繼續領取全部優惠存款利息之不合理性；3.降低政府因補貼優惠存款利息之財務負擔；4.因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形；5.延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全等。此等目的整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且上開規定已設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背。從而，修正後服役條例第26條及第46條規定，無涉法律不溯及既往原則之適用，與信賴保護原則、比例原則，並無違背，業經大法官作成司法院釋字第781號解釋，本院審理案件適用法律時，應受該解釋見解之拘束。是被告於修正後服役條例施行後，依該條例第26、46條規定，重新審定計算，逐年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於法自無不合。原告主張原處分違法違憲云云，自非可採。
㈢原告雖又主張之前原告退伍時之退除給與處分，並未經撤銷
或廢止，則之前處分仍具有拘束力，而與原處分並存聯立，原處分顯已違法無效云云。然按退除役人員支領非一次性退除給與之情形，其與國家間關於退除給與乃屬繼續性法律關係，倘法規關於退除給與內容有所變動，新法規自應於施行後適用於該繼續存在之事實或法律關係，前揭司法院釋字第781號解釋理由已經闡明。又修正後服役條例第26條第2項、第3項且分別明定「本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準」與該條例修正施行前每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額超過（或未超過）前開基準計算之退休俸之處理方式，空軍司令部依上開規定據以重新計算退除給與，原處分主旨且均載明「自107年7月1日重新計算」之意旨，則就退除給與之內容觀察，並無所謂「原處分與之前處分並存聯立」而致原處分違法或無效之情形。原告上開指摘，並非可採。從而，原告聲明第1項訴請撤銷訴願決定及原處分；聲明第2項請求判命空軍司令部應依修正前服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，並無理由，應予駁回。
㈣再按退輔會及基管會乃分別掌理或負責退除役官兵之退除給
付發放、與公務人員退休撫卹基金之收支、管理及運用，退輔會組織法第2條第6款、公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項分別定有明文。該二機關僅為退除給與之實際發放機關，對於退除役人員所得受領之給與內容，並無何決定權限。又關於原告各自所得受領之退除給與，空軍司令部既已依修正後服役條例之相關規定重新計算，原告聲明第3項請求退輔會及基管會，在空軍司令部依據修正前服役條例作成處分後，應依據修正前服役條例規定給付原告退除給與，並給付自107年7月1日起依修正後服役條例重新計算所生差額暨法定利息，核屬無據，亦應駁回。
九、綜上所述，修正後服役條例之相關規定，既經司法院釋字第781號解釋宣告不違憲，空軍司令部依前開法令規定重新計算原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與如原處分重新計算表，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，乃無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 劉道文